30.03.2023 tarih ve 32148 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2020/67 E. ve 2022/139 K. sayılı Anayasa Mahkemesi [AYM] kararında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da [RKHK] değişiklikler yapılmasını öngören 7246 sayılı Kanun’un bazı hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davası hakkında karar verilmiştir. Bu yazımızda rekabet hukuku açısından çok önemli olan RKHK m. 9 ve m. 15 hükümlerine ilişkin AYM kararı değerlendirilecektir.
İlgili AYM kararında temel olarak dört hüküm incelenmiş olup yapısal ve davranışsal tedbirleri düzenleyen RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün iptali talebinin reddine, yerinde incelemeyi düzenleyen RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün iptali talebinin reddine, Rekabet Kurumu [Kurum] personelinin statüsünü düzenleyen RKHK m. 34 hükmünün ve RKHK geçici m. 6 hükmünün iptaline karar verilmiştir.
I. RKHK m. 9 Hükmünün Değerlendirilmesi
Rekabet Kuruluna [Kurul] “İhlale Son Verme” başlıklı RKHK m. 9 hükmünde, Kanun’un m. 4, m. 6 veya m. 7 hükümlerinin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi hâlinde bu ihlâllere neden olan tüm işlem ve eylemlere yönelik rekabeti kısıtlayıcı duruma son verecek tedbirleri alma görev ve yetkisi tanınmıştır. Bu tedbirler ilgili teşebbüslere belirli davranışlarda bulunma zorunluluğu getiren veya rekabete aykırı belirli davranışlarda bulunmaktan alıkoyan davranışsal tedbirler olabileceği gibi piyasanın yapısının değiştirilmesi amacıyla teşebbüslerin belirli faaliyetlerinin yahut ortaklık paylarının ya da mal varlıklarının devredilmesi şeklindeki yapısal tedbirler de olabilir.
Davranışsal tedbirler teşebbüslerin davranışlarına, varlıklarını nasıl kullanacaklarına, pazarda rekabet etmelerine veya diğer teşebbüslerle yapacakları sözleşmelere yönelik yükümlülükler içerir. Ancak herhangi bir rekabet yasağı ihlâlinin sona erdirilmesi için davranışsal tedbirler her zaman yeterli olmayabilir. Rekabeti kısıtlayıcı ihlâlin sona erdirilmesi konusunda davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği durumlarda dava konusu kuralla teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirlere başvurulabileceği öngörülmüştür. Ancak yine RKHK m. 9/1 gereğince davranışsal tedbirler öncelikle uygulanacak ve davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hâllerde yapısal tedbirlere başvurulacaktır.
Kurulca belirlenen yapısal tedbirlere uyulmaması hâlinde ise hukuken geçersiz sayma, zarara uğrayanlar lehine tazminat, idari para cezası, birleşme ve devralmaya izin vermeme gibi RKHK’da sayılan diğer yaptırımlara hükmedilebilecektir.
Kurulun bu kapsamda almış olduğu tedbirlerin ihlâlle orantılı ve gerekli olup olmadığına yönelik itirazlar ise idari yargının denetimine tabidir.
AYM tarafından incelenen iptal davasının temelini RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan “… ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri…” bölümü oluşturmaktadır.
RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün iptalinin talep edilmesinde ileri sürülen temel gerekçe, özetle, RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün yargı karan olmaksızın mal varlığının devri sonucunu doğurduğu, mülkiyet ve teşebbüs özgürlüğünün sınırlanmasına neden olduğu, bu yöndeki kararın yargı kararıyla iptal edilmesi hâlinde dahi devir dolayısıyla teşebbüslerin ağır ve telafisi imkânsız zararlara uğramasının kaçınılmaz olduğu, öngörülen hak sınırlamalarının orantılı olmadığıdır.
AYM tarafından yapılan değerlendirmede:
- Anayasa m. 48 hükmünde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmekle birlikte devlete özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verildiği,
- Anlaşma, uyumlu davranış, karar alma, hâkim durumun kötüye kullanılması ya da birleşme veya devralma suretiyle belirli bir mal ya da hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabetin engellenmesi, bozulması ya da kısıtlanması nedeniyle ilgili teşebbüslerin belirli faaliyetlerinin, ortaklık paylarının veya fikrî haklar dâhil olmak üzere mal varlıklarının bir kısmının üçüncü teşebbüslere devredilmesini öngören RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün bir yandan mülkiyet hakkını, diğer yandan bu devirlerin teşebbüslerin ticari stratejileri üzerinde doğrudan etkili olması nedeniyle teşebbüs özgürlüğünü sınırladığı,
- RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün, Anayasa m. 48/2 hükmünün ve m. 167 hükmünün devlete yüklenen özel teşebbüslerin güvenli ve serbest piyasa içinde çalışmasını sağlama, piyasalarda fiilî şekilde veya anlaşmayla doğacak tekel ve kartelleşmeyi engelleme yükümlülüğü kapsamında piyasada rekabete aykırı davranış ya da işlemle zarar gören rekabet sürecinin kalıcı ve etkili bir şekilde düzeltilmesi suretiyle serbest piyasa ekonomisinin, rekabetçi ortamın, ekonomik aktörlerin davranışlarının oluşturduğu tehditlerden korunmasını amaçladığı; bu itibarla kamu yararım gerçekleştirmeye yönelik kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunduğu görüldüğü,
- Teşebbüslerin piyasadaki hâkim durumlarını tek başına yahut başkalarıyla yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlarla kötüye kullanması, birleşme veya devralmalar suretiyle piyasadaki etkin rekabetin kısıtlanması durumlarında ilgili teşebbüslerin devam eden faaliyetlerinin, mal varlıklarının veya ortaklık paylarının tamamının ya da bir kısmının elden çıkarılması suretiyle piyasayı yeniden yapılandırma ve piyasadaki hâkim yoğunlaşmayı engelleme imkânı sağladığından RKHK m. 9/1 hükmünde yer alan bölümün zarar gören rekabet sürecinin etkin bir biçimde yeniden tesisi amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu,
- Davranış, anlaşma ve işlemlerin rekabeti sınırlayıcı ve rekabetçi yapıyı önemli ölçüde bozucu etkisi söz konusu olduğunda anılan eylem ve işlemlerin yasaklandığı ve söz konusu yasağa uyulmaması durumunda çeşitli yaptırımlara başvurulduğu, herhangi bir yaptırım uygulanmaksızın rekabet üzerindeki olumsuz etkilerin giderilmesi mümkün ise öncelikle teşebbüslere belirli bir şekilde davranma ya da davranmama yükümlülüğü yükleyen tedbirlere hükmedilmediği,
- Söz konusu yapısal tedbirin Kurul kararı ile bağlayıcı kılındıktan sonra ilgili teşebbüslere tedbirlere uyması için en az altı ay süre verildiği ve uyulmaması hâlinde tedbirin resen ve cebri icra yoluyla infazı mümkün olmayıp RKHK kapsamındaki diğer yaptırım ve cezalara hükmedildiği,
- Söz konusu süreçlerde ilgili teşebbüslerin savunma, dosyadan örnek alma ve diğer hakların RKHK m. 43. ila 47 hükümlerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiş olduğu ve Kurulun bu yöndeki kararları idari yargı denetimine tabi tutulduğu
gerekçeleriyle hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir:
II. RKHK m. 15 Hükmünün Değerlendirilmesi
Yerinde inceleme yetkisi rekabet ihlâlleri ile mücadelede rekabet otoritelerine tanınan en temel yetkilerden bir tanesi olarak görülmektedir. Bu bağlamda, Kurul gerekli gördüğü hallerde teşebbüslerin bina, arazi ve kayıtlarında yerinde inceleme yapabilir. Yerinde inceleme, teşebbüsün defterleri dışında hem fiziki hem de elektronik ortamda tutulan her türlü verilerini ve belgelerini kapsamaktadır. Yerinde inceleme, rekabet soruşturmalarında delil elde etmek bakımından önemli bir aşama olup özellikle kartel türündeki iş birliklerinin ortaya çıkarılmasında yerinde inceleme yetkisinin etkin bir şekilde kullanılması rekabet karşıtı davranışlara başvurmak isteyen teşebbüsler açısından caydırıcı da olabilmektedir.
Uzmanlar bu yetkiyi kendilerine Kurul tarafından verilen yetki belgesiyle kullanmaktadırlar. Teşebbüslerin temel haklarının korunması bakımından bu yetki belgesinde incelemenin amacı ve konusu, teşebbüsün hangi konuda soruşturulduğu, yerinde inceleme yapılacak teşebbüsün soruşturma ile ilgisinin ne olduğu, görevli uzmanların kim olduğu, gerekli kayıtların gösterilmemesi halinde para cezası uygulanabileceği yazılmalıdır.
Engellemelerle karşılaşılması veya böyle bir olasılığın varlığı halinde, uzmanların teşebbüse zor kullanarak girme yetkileri bulunmamaktadır. Böyle bir durumda sulh ceza hâkimliğinden alınacak bir karar ile yerinde inceleme yapılabilecektir. Bunun yanı sıra RKHK m. 17 hükmü kapsamında ilgili teşebbüsün yerinde incelemeyi engellemesi halinde idari para cezası uygulanmaktadır.
İptal davasının temelini RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan “… bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” bölümü oluşturmaktadır.
RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün iptalinin talep edilmesinde ileri sürülen temel gerekçe, özetle RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölüm çerçevesinde hiçbir sınırlama olmaksızın teşebbüslerin her türlü belgesinin kopyalanmasının ve örneğinin alınmasının mümkün kılındığı, bu işlem sırasında ilgili teşebbüs temsilcisinin hazır bulunmasına ilişkin bir şarta yer verilmediği gibi teşebbüslerin ticari sır ve müşteri çevresine ilişkin verilere erişim yetkisi tanıyan kuralın kişisel verilerin elde edilmesi ve işlenmesi konusunda herhangi bir güvence de içermediği, bu durumun hukuki belirlilik ilkesiyle de bağdaşmadığı ve orantılı olmadığıdır.
AYM tarafından yapılan incelemede özetle:
- Dava konusu RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün, Kurulun RKHK kapsamındaki görevlerini yerine getirirken gerekli gördüğü hâllerde teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin defterlerinin, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerinin ve belgelerinin kopyalarını, fiziki örneklerini alabileceğini öngörmek suretiyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırladığı,
- Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasa m. 13’de yer alan hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsendiği,
- RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümde Kurula tanınan yetkinin konusu, kapsamı ve sınırları ile kullanılacak hâllerin açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı,
- RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün Anayasa m. 48/2 ve m. 167 çerçevesinde devlete yüklenen özel teşebbüslerin güvenli ve serbest piyasa içinde çalışmasını sağlama ve piyasalarda fiilî şekilde veya anlaşmayla doğacak tekel ve kartelleşmeyi önleme yükümlülüğü kapsamında rekabete aykırı davranış ya da işlemlerin tespit edilmesi amacıyla delil niteliğindeki defter, belge, kayıt ve verilerin kopyalarının ve fiziki örneklerinin alınmasını öngördüğü gözetildiğinde RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün anayasal anlamda meşru bir amacının bulunduğu,
- Devletin rekabet ortamının korunması suretiyle piyasaların sağlıklı ve düzenli şekilde işlemesini sağlamak için rekabet ihlâllerinin tespit edilebilmesi amacıyla getirilen sınırlamanın zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklandığı, RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayan bir yönü de bulunmadığı,
- RKHK m. 15/3’e göre yerinde incelemenin engellenmesi veya engelleme olasılığının doğması hâlinde yerinde inceleme ancak sulh ceza hâkiminin kararı ile mümkün olup Kurulun kendiliğinden zor kullanma yetkisi bulunmadığı,
- Öte yandan anılan RKHK m. 44 hükmünde, haklarında soruşturma başladığı bildirilen tarafların sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir örneğinin kendilerine verilmesini talep edebilecekleri ve Kurulun tarafları bilgilendirmediği ve taraflara savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamayacağı,
- Ayrıca RKHK m. 25’de Kurul üyeleri ile personelinin Kanun’un uygulanması sırasında öğrendikleri teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin ticari sırlarını görevlerinden ayrılmış olsalar bile ifşa edemeyecekleri, kendilerinin veya başkalarının menfaatine kullanamayacakları,
- Kurulun, gerçek kişi de olabilecek teşebbüslerin defterlerinin, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerinin ve belgelerinin kopyalarını ve fiziki örneklerini alabileceği gözetildiğinde 6698 sayılı Kanun’da yer alan yükümlülüklere tabi olduğu,
- Dolayısıyla piyasada rekabete aykırı davranış ya da işlemlerin tespit edilmesi amacıyla delil niteliğindeki defter, belge, kayıt ve verilerin kopyalarının ve fiziki örneklerinin alınmasını öngören RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün, 6698 sayılı Kanun hükümleri ile kişisel verilerin korunmasına ilişkin olarak bilgilendirme hakkı, erişim hakkı, verilerin amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenme hakkı, verilerin güvenliğinin sağlanması gibi gerekli güvenceleri karşıladığı; bu itibarla teşebbüs ve teşebbüs birliklerine aşırı külfet yüklenmediği gözetildiğinde kuralın orantısız bir müdahaleye neden olmadığı ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirmediği
gerekçeleriyle RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmedilmiştir.
RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün iptalinin reddine ilişkin karar oyçokluğuyla alınmış olup AYM kararında karşı oylara da yer verilmiştir. Kanımızca, karşı oy gerekçelerinde önemli tespitlere yer verilmiştir. Karşı oylarda özetle:
- RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölüm ile ticari ilişkiler veya müşteri ilişkilerinin, dolayısıyla kişisel verilerin kopyalarının ve fiziki örneklerinin alınması yetkisi verildiği, bu durumda verilen yetkinin keyfi kullanımına ilişkin güvencelerin varlığının daha da önem kazandığı; RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölüm kapsamında denetime konu edilecek kişisel veri niteliğindeki bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği,
- Kurum yetkilileri teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin defterlerinin, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veri ve belgelerinin kopyalarını ve fiziki örneklerini inceleyebildiği ve alabildiği; yerinde inceleme teşebbüs ya da teşebbüs birliklerinin işyerlerinde yapıldığı, bu işyerlerinin Anayasa m. 21 çerçevesinde “konut” kavramı içinde değerlendirilebileceği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin [AİHM], Societe Colas Est kararında konuta saygı hakkının öznesinin gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler de olabileceğini kabul ederek ilgili başvuruda müfettişlerin, başvuruculara ait yerlere, arama izni olmadan girmelerinin konuta tecavüz teşkil ettiğine karar verdiği, RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin işyerlerinin sadece işe özgülenmemiş kısımlarındaki bilgisayar ve diğer araç ve eşyalarından belge teminine imkân tanıdığından konut dokunulmazlığı hakkına müdahale ettiği, bununla birlikte bu konuta [işyerine] teşebbüs sahiplerinin rekabet uzmanlarının girmelerine açıkça karşı çıkmamalarının da rızaları olduğu anlamına gelmeyeceği çünkü RKHK m. 15 hükmüne göre teşebbüs sahibi yerinde incelemeye rıza göstermek zorunda olduğu, aksi takdirde para cezası ile karşı karşıya geleceği,
- Yerinde yapılan incelemelerin yalnızca müteşebbisin bütünüyle işe özgülenmiş tesislerinde yapılmayıp konut kapsamında değerlendirilen merkez, şube ve tesislerinde de yapılabileceği, RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün bu haliyle hâkim kararı olmadan konut sayılan alanlara girebilme yetkisi tanıdığı, RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün konut dokunulmazlığını ihlâl ettiği
ifade edilmiştir.
AYM kararında özellikle de yerinde incelemede belgelerin kopyalarının ve fiziki örneklerinin alınabilmesini düzenleyen RKHK m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölüme ilişkin karşı oy gerekçelerinde ciddi eleştiri ve tespitler yer almıştır. Ancak karşı görüşlerin AYM kararı içeriğinde doğrudan veya dolaylı olarak tartışılmamış olması kararın gerekçesinin kurgusunu zayıflatmış ve uygulamaya yol göstermesi açısından tatmin edici olmamıştır. Zira Anayasa m. 152 gereğince AYM’nin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulması mümkün olmayacaktır.
Av. Sena GÜMÜŞ