4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun [Kanun] 22 Ocak 2022’de yürürlüğe giren “Geçici Madde 5” hükmünün uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen 5203 Sayılı Cumhurbaşkanı kararı [Karar] 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Geçici madde 5 hükmünün uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen bu kararda, Kanun geçici madde 5 çerçevesinde, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Karar m. 12’de ise “Bu esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm doğrultusunda Kamu İhale Kurumu, Kanununun geçici 5 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslara dair tereddütlerin giderilmesi amacıyla 24/03/2022 tarihli ve 2022/DK. D-94 numaralı Kurul kararını yayımlamış ve tereddütlerin nasıl giderilmesi gerektiği hususlarını açıklama getirmiştir.
-
4735 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesi kapsamında ek fiyat farkı verilmemesi yönünde idarenin takdir yetkisi bulunup bulunmadığı hususu hakkında
İdarelerin ek fiyat farkı verilmesi noktasında bir takdir yetkisi bulunmadığı ve ek fiyat farkı için başvuruda bulunan ve uygulama esaslarındaki koşulları sağlayan tüm firmalar için ek fiyat farkının hesaplanacağı ifade edilmiştir.
-
4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin [g] bendi kapsamında gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerde, ek fiyat farkı verilip verilemeyeceği hususu hakkında
24.02.2022 tarihinden itibaren 120 gün içinde ilgili mevzuatında düzenleme yapılması halinde 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında [bu tarihler dâhil] gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebileceği ve bu husustaki takdirin ilgili idareye ait olduğu kabul edilmiştir.
-
4734 sayılı Kanunun 22. maddesine göre doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususu hakkında
Doğrudan teminler için ek fiyat farkı verilemeyeceği düzenlenmiştir.
-
Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği işlerde ek fiyat farkı hesabına esas olarak hangi ayın endeksinin kullanılacağı hususu hakkında
Hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği ve hakedişlerin birden fazla ayı kapsadığı durumlarda idareler tarafından 01.07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında imalatın/işin/teslimatın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilerek imalatın/işin/teslimatın fiili gerçekleştirildiği ayın endeksinin kullanılması gerektiği ifade edilmiştir.
Aylık imalat miktarlarının şantiye defteri, iş programı ve benzeri kanıtlayıcı belge bulunmaması halinde, enterpolasyon yöntemi uygulanarak 1 günlük hakediş tutarı tespit edilerek aylık hakediş toplamının belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
-
Ek fiyat farkı için ek kesin teminat alınıp alınmayacağı, alınacak ise oranı, sözleşmesine göre fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ancak ek fiyat farkı verilecek işlerde fiyat farkı için ek kesin teminat istenip istenmeyeceği hususları hakkında
Fiyat farkı hesaplanmasının öngörülüp öngörülmediğine bakılmaksızın aynı Kanunun 12. maddesi çerçevesinde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin %6’sı oranında ek kesin teminat alınması gerektiği; ayrıca fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın hakkedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabileceği belirtilmiştir.
-
Ek fiyat farkı ödenmelerinde damga vergisi kesintisi, gelir vergisi kesintisi, gecikme cezası, geçici kabul noksanları kesintisi ve stopaj kesintisi gibi kesintilerin uygulanıp uygulanmayacağı ve Katma Değer Vergisinin [KDV] ödenip ödenmeyeceği hususu hakkında
Ek fiyat farkı da bir hakedişe dayalı olarak ödeneceğinden normal fiyat farkı hesabındaki tüm kesintilerin yapılması ve ek fiyat farkı hesabının KDV hariç hesaplanarak KDV tutarının sonradan eklenmesi gerektiği; ek fiyat farkı hesaplarında hakedişlerde yapılan tüm kesintilerin [damga vergisi, gelir vergisi] dikkate alınması gerekeceği ifade edilmiştir. Ayrıca ek fiyat farkı için KDV hesaplanmasının gerektiği belirtilmiştir.
-
Esasların 2. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “gerçekleştirilen kısımlar” ifadesinden hakediş ödemesinin mi yoksa imalatın yerinde gerçekleşme durumunun mu anlaşılması gerektiği hususu hakkında
Bu ifadeden yüklenici tarafından fiili olarak yapılan iş, imalat ve/veya teslimat miktarının anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir.
-
07.2021 ile 31.12.2021 tarihleri arasında Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihi için süre uzatımı verilmesi halinde, idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla fiyat farkı hesaplanan işlere de Kanunun Geçici 5 inci maddesine göre ek fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususu hakkında
Bu tarihler arasında gerçekleştirilen kısımlar için ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ek fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden Kanun m. 10’da belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatıldığı hallerde de belirtilen diğer koşulların sağlanması kaydıyla ek fiyat farkının sağlanacağı kabul edilmiştir.
-
Sözleşmelerin devredilmesi halinde devir sözleşmesinde noter onayı aranıp aranmayacağı hususu hakkında
Sözleşmenin devrine ilişkin olarak yüklenicinin başvurusu üzerine idarece 30 gün içerisinde başvuruya ilişkin karar alınacağı ve idarenin sözleşmenin devrine onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemlerin onay tarihini takip eden 30 gün içerisinde tamamlanacağı hüküm altına alınmış olup noter onayına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre, devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabi olduğu dikkate alındığında ilk sözleşmede noter onayı bulunması halinde devir sözleşmesinin de noter onaylı olması gerektiği düzenlenmiştir.
-
Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda aranacak yeterlik kriterlerinin sözleşme bedeli üzerinden mi devredilen kısım üzerinden mi aranacağı hususu hakkında
Devir tarihi itibarıyla aranması gerektiği, bu çerçevede sözleşmeyi devralacakların ilk sözleşme bedeli üzerinden belirlenecek yeterlik kriterlerini haiz olması gerektiği kabul edilmiştir.
