Rekabet Kurulundan Marka Hakkı Kapsamında Verilen Önemli Bir Karar: Modanisa ile Sefamerve arasında akdedilen Sulh Sözleşmesi’nin Değerlendirilmesi

Rekabet Kurulu [Kurul] , Modanisa Elektronik Mağazacılık ve Ticaret AŞ [Modanisa] ve EST Marjinal Medikal Tanıtım ve İletişim San. ve Tic. Ltd. Şti. [Sefamerve] arasında akdedilen ve Sefamerve’nin, Modanisa’ya ait “modanisa” ve “nisa” ibarelerini; Modanisa’nın ise, Sefamerve’ye ait “Sefamerve”, “sefa merve” ve “sefa” ibarelerini, ilgili markaların sahipliği, tescili ve geçerliliğinden bağımsız olarak Google, Youtube, Bing, Yahoo ve diğer arama motorlarında, Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal medya platformlarında ve diğer tüm arama mecralarında geniş eşleşme ve sıralı eşleşme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri, birbirlerinin markalarını internet ortamında hedeflememeleri ve sıralı eşleşme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri konulu Sulh Sözleşmesi’nin [Sözleşme] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un [4054 sayılı Kanun] 4, 6 ve 7. maddelerine aykırılık içermediğinin tespiti, bunun reddedilmesi halinde başvurunun muafiyet bildirimi olarak değerlendirilmesi talep edilen dosyaya ilişkin şu yönde karar vermiştir:

• Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği ve bu sebeple Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
• Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bireysel muafiyet tanınamayacağı,
• Sözleşme’nin tadil edilmesi ve marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünden arındırılması halinde 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde aranan tüm koşulları sağlayacağına ve bu koşulla Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde bireysel muafiyet tanınabileceği.

Söz konusu gerekçeli kararda Kurulun yapmış olduğu değerlendirmeler; ilgili pazar, sözleşme hükümleri, menfi tespit ve bireysel muafiyet değerlendirmeleri başlıkları altında ayrı ayrı ele alınacaktır.

A. İlgili Pazara İlişkin Değerlendirmeler

• Sözleşme’nin söz konusu amacı ve kapsamı dahilinde kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılması, Sözleşme’nin yol açtığı/açabileceği etkiler ile bu etkilere yönelik olarak yapılacak muafiyet değerlendirmesi bakımından ulaşılacak olan sonucu değiştirecek nitelikte değildir.
• Bildirim konusu Sözleşme’den etkilenmesi muhtemel ilk pazarın, en geniş haliyle “e-ticaret hizmetleri pazarı” olduğu değerlendirilmiştir.
• Bildirim konusu Sözleşme’den etkilenmesi muhtemel olan ve daha dar şekilde tanımlanabilecek olan pazarlar “hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” ve “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” pazarlarıdır.

B.     Taraflar Arasındaki Sulh Sözleşmesi ve Marka Hukuku Kapsamında Değerlendirme

• Rekabet Kurulu kararı Sözleşme’yi incelerken ilk olarak Birleşik Krallık rekabet otoritesi CMA’nın yayımlamış olduğu “Dijital Karşılaştırma Araçlarına İlişkin Sektör Araştırması” raporuna değinmiştir. Bu raporda üç farklı tip reklam kısıtlama anlaşmasına yer verilmiş ve bu kısıtlamalara yönelik değerlendirmelerde bulunulmuştur. Raporda, reklam kısıtlama anlaşmaları;
  • Dar kapsamlı markaya reklam vermeme,
  • Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme,
  • Negatif eşleşme

olmak üzere üç temel kategoride incelenmiştir. Bu kapsamda, söz konusu sözleşmelerin, amaçları yönünden ilk bakışta benzer görünmelerine rağmen etkileri bakımından farklılaştıkları belirtilmiştir.

• Dar Kapsamlı Markaya Reklam Vermeme Anlaşmaları; bir reklam verenin, yalnızca başka bir reklam verenin marka adına teklif vermemeyi kabul ettiği, kapsamı en dar olan, reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bu anlaşma türü bildirim konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa, örneğin, Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde, anlaşma yalnızca Sefamerve’nin, “Modanisa” anahtar kelimesine reklam vermemesinden ibaret olacaktır.
• Geniş Kapsamlı Markaya Reklam Vermeme Anlaşmaları; bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adına ve bu marka adını içeren ancak ilgili olmayan diğer kelimeleri [örneğin, ‘Marka karşılaştırma’, ‘Marka fiyatlar’ vb.] de içeren kelime gruplarına [marka ile birlikte diğer kelimelerin kombinasyonlarından oluşan anahtar kelimelere] teklif vermemeyi kabul ettiği reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bu anlaşma türü, bildirim konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa örneğin, Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde, anlaşma, Sefamerve’nin “modanisa fiyat”, “modanisa rakip” şeklindeki daha geniş kapsamlı anahtar kelimelere reklam vermemesini de içerecektir.
• Negatif Eşleme Anlaşmaları; bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adını “negatif anahtar kelime” olarak seçtiği reklam kısıtlama anlaşmalarıdır. Bu anlaşmanın sonucu olarak, kullanıcılar tarafından yapılan sorguların, tek başına ilgili marka adını veya marka adını markayla ilgili olmayan diğer kelimelerle birlikte kelime grubu olarak içermesi halinde; ilgili markayı negatif anahtar kelimelerine eklemiş olan reklam verenin reklamı, sorguyu yapan kullanıcılara görünmeyecektir. Bu anlaşma türü bildirim konusu Sözleşme özelinde örneklendirilecek olursa örneğin, Sefamerve ile Modanisa arasında bu nitelikte bir anlaşma olması halinde, anlaşma, Sefamerve’nin “modanisa” kelimesini kendi negatif anahtar kelimelerine eklemesini ve bu anahtar kelimeyle/kelime grubuyla yapılan sorgulara Sefamerve tarafından verilen reklamların görüntülenmemesini içerecektir.
• Negatif anahtar kelimeler, bir eşleme türü olmamakla birlikte, reklam verenlere, kendi reklamlarının, seçecekleri belirli anahtar kelimeleri içeren sorgular sonucunda görüntülenmemesi imkânını sağlayan bir araç olarak tanımlanabilecektir. İlgili Sözleşme maddesinde, negatif eşlemenin, “geniş eşleme” ve “sıralı eşleme” türleri dâhilinde kullanılacağı ayrıca belirtilmiştir.
  • Geniş eşlemede, sorgu, reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelimeler arasında yer alan herhangi bir kelimeyi, herhangi bir sırayla içeriyorsa, kullanıcının arama sorgusu, ilgili anahtar kelimeyle eşleşmekte ve ilgili reklam, kullanıcının sorgu sonuç sayfasında görüntülenmektedir.
  • Sıralı eşlemede, ilgili reklam, yalnızca sorgunun anahtar kelimeyi tam olarak içermesi halinde görüntülenebilmekte, ancak ilgili anahtar kelimenin öncesine veya sonrasına kelime eklenebilmektedir.

Dolayısıyla, bu eşleme türlerinde anahtar kelimeler, kullanıcıların sorgularında yer alan anahtar kelimelerden herhangi biri ile uyuştuğunda reklam gösterimi sağlandığı için Sözleşme’de getirilen negatif eşleme yükümlülüğü çerçevesinde, Sözleşme ile belirlenen her bir anlaşma tarafına ait ibarelerin, kullanıcı sorgu kombinasyonun içinde yer aldığı hâlde, anlaşmanın diğer tarafında yer alan rakip teşebbüsün reklamlarının görüntülenmeyeceği anlaşılmaktadır.

• Sonuç olarak, negatif eşleme anlaşmalarının, ilgili pazarlarda, bir nevi rakipler arası müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarına benzer etkiler ortaya çıkarabileceği değerlendirilmektedir.
• Bununla birlikte, Sözleşme’de, reklam teklifi verilmemesi için belirlenen anahtar kelimelerin, tarafların tescilli markalarının yanı sıra tescilli marka olmayan ibareleri de içerdiği anlaşıldığından, bu iki yükümlülüğün birlikte, geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşması niteliğinde olduğu değerlendirilmektedir. Söz konusu anlaşmanın rekabet üzerindeki olası kısıtlayıcı etkilerinin ise marka hukuku ile rekabet hukuku arasındaki ilişki dikkate alınarak irdelenmesi gerekmektedir.

C.    Menfi Tespit Verilmesi Talebinin Değerlendirmesine İlişkin

• 4054 sayılı Kanun’un uygulaması bakımından teşebbüs niteliğini haiz Modanisa ve Sefamerve, e-ticaret hizmetleri pazarı, hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarı ve tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarlarında birbirlerine rakip konumunda faaliyet yürütmektedirler.
• 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu [SMK] maddesinin gerekçesinden, AB’den farklı olarak, ülkemizde, markanın internette kullanılması hususunun ayrıca düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, söz konusu düzenleme ile marka sahiplerine, markalarının üçüncü kişilerce internet ortamında izinsiz olarak kullanılmasını yasaklayabilme yönünde doğrudan bir hak sağlandığı görülmektedir. SMK m. 7 kapsamında, marka korumasının tescil yoluyla elde edileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, SMK kapsamında bir marka hakkı korumasından bahsedilebilmesi için öncelikle tescilli bir markanın varlığı gerekmektedir.
• Yapılan kontrol sonucunda, “sefamerve” ibaresinin, 23.01.2013; “sefa merve” ibaresinin, 26.04.2018; “modanisa” ibaresinin ise 20.08.2014 tarihinden itibaren on yıl süre ile marka olarak tescil edilmiş olduğu görülmüştür. Bu kapsamda, söz konusu ibarelerin SMK kapsamında getirilen marka korumasından faydalanabileceği açıktır.
• Bununla birlikte, yine bildirim konusu Sözleşme’de yer verilen ibarelerden olan “sefa” ile “nisa” ibarelerinin tescilli marka olmadıkları görülmüştür. Dolayısıyla marka olarak tescil edilmemiş olan söz konusu ibarelerin, SMK uyarınca herhangi bir marka korumasından faydalanamayacağı açıktır.
• Dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının, SMK ile sağlanmak istenen korumayla aynı kapsamda olduğu, dolayısıyla diğer anlaşmalar ile getirilecek korumanın, marka korumasının sınırlarını aşacağı değerlendirilmektedir.
• Negatif eşleme anlaşmalarının veya geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının uygulanması halinde, kullanıcılar marka adını da içeren bir kelime öbeği ile geniş kapsamlı bir sorgu yapmalarına rağmen, sadece markanın adına sorgularında yer vermiş olmaları nedeniyle ilgili markanın rakiplerine ait reklamları görüntüleyememektedirler. Dolayısıyla bu durum, tüketicilerin seçeneklerinde bir azalmaya sebep olmaktadır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında, bildirim konusu Sözleşme’de yer alan;

• Yalnızca tescilli markalar bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün [sorgunun, herhangi başka bir kelime olmaksızın yalnızca tescilli markadan oluştuğu haller], dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşması niteliğinde olduğu, bir başka deyişle tarafların sadece birbirlerine ait tescilli markalara reklam vermeyecekleri ve bu vesileyle söz konusu yükümlülük ile kendilerine sağladıkları korumanın, SMK’nın hak sahiplerine tanıdığı marka korumasını aşan nitelikte olmadığı,
• Marka olarak tescil edilmemiş olan ibareler bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün, hak sahipliği doğuran tescilli herhangi bir markanın söz konusu olmaması nedeniyle, her hâlükârda marka korumasının sınırlarını aştığı,
• Negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülüğünün ise rakiplerin, birbirlerinin markalarına reklam vermedikleri, bir başka deyişle birbirlerinin markalarını kullanmadıkları durumda dahi birbirlerinin reklamlarına yönelik görünürlüğü engellemeleri sonucuna yol açtığı ve bu nedenle bir nevi müşteri/pazar paylaşımı benzeri etkiler doğurma potansiyeline sahip olduğu, dolayısıyla da SMK ile sağlanan marka korumasının sınırlarını aştığı

değerlendirilmiştir.

Bu bilgiler doğrultusunda, bildirim konusu Sözleşme ile getirilen negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülüğü ile marka olarak tescil edilmemiş ibarelerin hedeflenmemesi yükümlülüğünün, SMK ile hak sahiplerine sağlanan marka korumasının kapsam ve sınırlarını aşan nitelikte oldukları ve “hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarı”, “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarı” ve “çevrim içi reklamcılık ihale pazarı” bakımından sebep oldukları ve/veya sebep olabilecekleri muhtemel etkiler nedeniyle de rekabeti sınırlayıcı nitelikte oldukları anlaşılmıştır. Bu çerçevede, içerdiği yükümlülükler nedeniyle teşebbüsler arası rekabeti sınırlayıcı etki doğuran veya doğurabilecek olan bir anlaşma niteliğinde olan bildirim konusu Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlenen yasağa tabi olacağı; dolayısıyla ilgili Sözleşme’ye 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

D.    Bireysel Muafiyet Tanınması Hususunun Değerlendirmesine İlişkin

• Sözleşme’de yer alan negatif eşleme yükümlülüğü ile geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünün uygulanması ile “hazır giyim ürünlerinin e-ticareti”, “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” ve “çevrim içi reklamcılık ihale” pazarlarındaki rekabetin olumsuz şekilde etkileneceği; ayrıca, taraflarca sunulan bilgiler çerçevesinde, bu olumsuz etkileri bertaraf edebilecek düzeyde, ilgili pazarlardaki malların üretimi veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanamayacağı, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin [a] bendinde yer verilen koşulun sağlanmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
• Bildirim konusu Sözleşme’de yer alan ve marka korumasının ötesine geçen yükümlülüklerin, tüketicilerin seçeneklerini azaltacağı ve zaman içinde ürün ve/veya hizmetlerde fiyat artışına ve/veya kalite düşüşlerine yol açabileceği, dolayısıyla bildirim konusu Sözleşme’nin uygulanması ile “hazır giyim ürünlerinin e-ticareti”, “tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti” ve “çevrim içi reklamcılık ihale” pazarlarında ortaya çıkacak sonuçlardan tüketicilerin yarar sağlamayacağı ve hatta zarar göreceği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin [b] bendinde yer alan koşulun karşılanmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
• Bildirime konu Sözleşme taraflarının ilgili pazarlardaki payları, ilgili pazarların yapısı, rakiplerin konumu ve bildirim konusu Sözleşme’nin, yalnızca Sefamerve ve Modanisa arasında olacak şekilde sınırlı kaldığı dikkate alındığında; bildirim konusu Sözleşme’nin uygulanmasının, ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırmayacağı ve ilgili pazarlardaki rekabet üzerindeki etkisinin sınırlı olabileceği, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin [c] bendinde aranan koşulun karşılandığı kanaatine ulaşılmıştır.
• Bildirim konusu Sözleşme’de yer alan ve marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünün, marka korumasının sınırlarını aşan, bu nedenle de rekabeti, hedeflenen amaca ulaşmak bakımından zorunlu olandan daha fazla kısıtlayan nitelikte olduğu, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin [d] bendinde aranan koşulun da karşılanmadığı tespit edilmiştir.
• Sonuç olarak, bildirime konu Sözleşme’nin, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde aranan tüm koşulları sağlamadığı ve bu nedenle bireysel muafiyetten yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır.
• Bununla birlikte, Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde aranan tüm koşulları sağlamasını engelleyen hususun bildirim konusu Sözleşme’de yer alan ve marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğü olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca taraflar, Kurumumuzun yönlendirmeleri doğrultusunda Sözleşme’de gerekli revizyonun yapılabileceğini ifade etmişlerdir. Bu doğrultuda, Sözleşme’de yer alan ve marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünün Sözleşme’den çıkarılması halinde, Sözleşme’de yer almaya devam edecek olan dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğü ile Sözleşme’nin bireysel muafiyet alabileceği değerlendirilmektedir. Bunun nedeni, bahse konu yükümlülüğün, marka korumasının sınırlarını aşmayan ve amaçlanan hedefe ulaşmak bakımından en az kısıtlayıcı yöntem olması ve taraflarca hedeflenen ekonomik faydaları yaratmada ve buna yönelik somut iyileşmeleri tüketiciye yansıtmakta yeterli olacağı kanaatine varılmış olmasıdır.

E.     Sonuç

İlgili karar kapsamından önem arz eden tespitleri temel iki başlık altında toplamak mümkündür:

• Negatif eşleme anlaşmalarının, marka hakkını koruma amacını aşan bir rekabet sınırlaması içerdiği ve müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarına benzeri etkiler doğuracağı ve bu bağlamda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği.
• Yalnızca marka koruması altında olan tescilli markalara yönelik hedeflememe niteliği haiz olan ve dar kapsamlı reklam vermeme anlaşmaları SMK kapsamında değerlendirilebileceği ve ancak bu anlaşmalar 4054 sayılı Kanunun uygulamasından muaf tutulabileceği.

Stj. Av. Sena GÜMÜŞ

Av. Muhammet Burak ÖZÇELİK, LL. M.