Rekabet Kurulunun Vestel Tic. A.Ş. ile Arçelik Pazarlama A.Ş.’nin rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un -Kanun- 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası üzerine yürüttüğü ve teşebbüslerin ihlalde bulunmadıkları sonucuna vardığı soruşturmaya ilişkin olarak gerekçeli karar 02.07.2020 tarihinde yayımlanmıştır[1].
Söz konusu karar Kanun’un 4. maddesi kapsamında teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemden bahsedilebilmesi için ortak iradenin varlığının aranması gerektiğini göstermesi bakımından önem taşımaktadır.
Arçelik tarafından yapılan pişmanlık başvurusu üzerine başlatılan soruşturma neticesinde Kurul her ne kadar ilgili ürün pazarının en geniş haliyle “dayanıklı tüketim malları pazarı” olarak; her bir ürün grubu bazında da “beyaz eşya”, “klima” ve “televizyon” şeklinde ayrı ayrı belirlenmesinin mümkün olduğunu ifade etse de ulaşılan sonuç üzerinde herhangi bir etkisinin bulunmayacağı gerekçesiyle kesin bir pazar tanımının yapılmasına gerek olmadığına ve ilgili coğrafi pazarın ise “Türkiye” olarak belirlenmesine karar vermiştir.
Kararı incelediğimizde rekabet hukuku yönü ile ilgili olarak özellikle aşağıdaki tespitleri yapabiliriz:
1. Anlaşmadan Bahsedilebilmesi için Ortak İradenin Varlığının Aranması: 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, teşebbüslerin tek taraflı, bağımsız davranışları söz konusu maddenin kapsamı dışında kalmaktadır. Zira ABAD’ın yerleşik içtihatlarına göre de anlaşma; teşebbüsler arasında belirlenen bir politikanın uygulanmasına, bir amacın izlenmesine ya da pazarda belirlenen bir davranışın yürütülmesinin benimsenmesine yönelik ortak iradenin oluşturulması şeklinde tanımlanmıştır. Netice itibariyle bir anlaşma için en az iki tarafın varlığı Bir irade beyanının -açıklamasının- bir anlaşma olarak ortaya çıkabilmesi için karşı tarafın -muhatabın- desteği zorunludur. Bir piyasa oyuncusunun sadece tek taraflı politikasının ifadesi olan bir davranış, şayet diğer bir piyasa oyuncusunun desteği olmaksızın icra edilemiyorsa bir anlaşmayı ortaya çıkarmaz. Aksi takdirde rekabeti sınırlayıcı anlaşma yasağının kapsamı, tek tarafları davranış olan hâkim durumun kötüye kullanılması yasağının uygulama alanıyla karıştırılmış olur. Dolayısıyla, yürütülen soruşturmada ilgili maddenin ihlâl edilip edilmediğinin tespitinde anlaşmanın varlığından söz edilebilmesi için ortak iradenin varlığını hükmedilmesi gerekmektedir. Madde 4 kapsamında rekabeti kısıtlayıcı bir bilgi değişimi ise ancak iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı veya karşılıklı olarak rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgiyi paylaşmaları halinde gündeme gelmektedir. Kurul da bilgi akışının tek taraflı olarak da gerçekleşebileceğini dolayısıyla bilgiyi açıklayan tarafın durumunun da ele alınması gerektiğini belirtmiş, normal şartlar altında bilgiyi açıklayan tarafın davranışlarını bilgiyi alan tarafın vermesini beklediği tepkiye göre ayarladığı böylelikle tarafların gelecek davranışlarına ilişkin belirsizliğin ortadan kalkacağını ifade etmiştir. Bu noktada, gerçekleşen bilgi akışının teşebbüsler arası bir anlaşma -açık veya zımnî olabilir- ile mi gerçekleştiği bir diğer ifade ile teşebbüslerin ortak iradesinin olup olmadığı soruşturmanın seyrini değiştirecek kilit unsuru oluşturmuştur.
2. Tek Taraflı Bilgi Edinimi ve Veri Tacirliği: Pişmanlık başvurusunda ve yerinde yapılan incelemelerde elde edilen belgelerin incelenmesi ile rekabete hassas bilgilerin ağırlıklı olarak 2014 yılı başından 2017 yılı Şubat ayına kadar düzenli olarak Arçelik’ten Vestel’e aktarıldığı, Arçelik çalışanının Arçelik’e ait bilgileri çeşitli bireysel menfaatler karşılığı ve fakat Arçelik’in bilgisi ve onayı dışında Vestel’de çalışan bir kişiye aktardığı hatta bilgi sızdırılmasına ilgili çalışanın Vestel’e geçmesinden çok önce başlandığı ifade edilmiştir. Böylelikle, literatürde ilk kez Dr. Hamdi PINAR tarafından bir teşebbüs çalışanın para ve benzeri menfaatler karşılığında çalıştığı şirketin bilgilerini başkalarına sızdırmasını ifade etmek için kullanılan “veri tacirliği” kavramı gerekçeli kararda dolaylı yollardan kabul edildiği, somut olay incelendiğinde Kurulun teşebbüs çalışanın bireysel menfaatlerini gözeterek teşebbüsün bilgilerini sızdırmasında teşebbüsün bu yönde bir iradesinin bulunmadığını, haberdar olmadığını kabul ettiği görülmektedir. Kararda Vestel’den Arçelik’e giden bilgilerin de bulunduğu belirtilmiş fakat söz konusu bilgilerin geçmiş tarihli olması sebebiyle stratejik bilgi niteliği taşımadığı ayrıca incelenen yazışmalardan Vestel’in de kendi bilgilerinin sızdırıldığından endişe ettiğinin görüldüğü tespitlerine yer verilmiştir.
Sonuçta, Arçelik’in geleceğe ilişkin stratejilerini Vestel’in bu bilgilere vereceği cevaba göre şekillendirmediği aksine tek taraflı ve bağımsız hareket ettiği, Arçelik çalışanı üzerinden Arçelik’in bilgisi dışında gerçekleşen bilgi aktarımının bir anlaşma veya uyumlu eylemin varlığı için rekabet hukuku açısından aranılan ortak irade unsurunu taşımadığı dolayısıyla Kanun’un 4. maddesi anlamında anlaşma veya uyumlu eylemden söz edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiş ayrıca piyasa verilerinin de teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma veya uyumlu eylem gerçekleştiği iddiasını desteklemediği zira teşebbüslerin fiyatlarının birbirine benzer/ paralel şekilde artmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Neticede, m. 4’ün ihlal edilmediğine ve teşebbüslere idari para cezası verilmesine gerek olmadığına karar verilmiştir.
3. Çalışanların Bilgi Sızdırmasına Yönelik Alınabilecek Önlemler ve Bilgi Sızdırılması Halinde Başvurulabilecek Hukuki Yollar: Karardan da görüleceği üzere, çalışanların kendi bireysel menfaatlerini gözeterek çalıştıkları şirketten habersiz ve bağımsız olarak gerçekleştirdikleri davranışlar alanında tanınan ve güvenilen büyük şirketlerin önemli rekabet incelemeleri ve hatta ağır idari para cezalarıyla karşılaşmaları yönünde muhtemel bir risk oluşturmaktadır. Bu nedenle, şirket içinde rekabet uyum programları düzenlenmesinin, şirketin her kademesindeki yönetici ve çalışanlara eğitimler verilmesinin ve gerektiğinde şirket içi denetimler gerçekleştirilmesinin önemi ortaya çıkmaktadır. Alınabilecek böylesi küçük önlemler şirketleri olası rekabet ihlallerinden korumakta böylelikle hem soruşturma açılmasıyla yaşanabilecek zaman, emek ve para kaybının önüne geçmekte hem de şirketlerin itibarının zedelenmesini engellemektir. Soruşturma öncesi alınabilecek önlemlerin yanı sıra kendisinden bilgi sızdırıldığını fark eden teşebbüsün soruşturma ile karşılaştıktan sonra da elinde bazı kanuni enstrümanlar bulunduğu söylenebilecektir. Bu noktada akla gelebilecek ilk davranış bilgi sızdırarak iş akitlerine aykırı davranan çalışanların işlerine haklı nedenle son verilmesidir. Bununla birlikte soruşturma konusunu oluşturan davranışların diğer şartların da varlığı halinde TTK gereğince haksız rekabet oluşturduğu söylenebilecektir. Ancak unutulmamalıdır ki, haksız rekabet konusunda karar mercii, Rekabet Kurulu değil Ticaret Mahkemeleridir. Nitekim bu husus kararda da geçmekte olup Kurulun görev ve yetki alanına girmemesi nedeni ile dosya kapsamı dışında bırakılmıştır. Ayrıca bireysel menfaat elde etme amacı ile şirket bilgileri sızdıran çalışanın haksız fiil sorumluluğu da gündeme gelebilecektir.
4. İktisadi Analizin Önemi: Karar ile ilgili bahsedilmesi gereken son husus gerçekleştirilen iktisadi analize yöneliktir. İlgili soruşturmada hem Kurul hem de Vestel tarafından ayrıntılı iktisadi analizler yapıldığı görülmektedir. Kurul tarafından açıklanan gerekçeli karara baktığımızda stratejik bilgi değişimi ile rekabet hukuku anlamında anlaşma veya uyumlu eylem gerçekleştirildiği beklenen bir pazarda teşebbüslerin fiyatlarının birbirine benzer bir artış gösterecekleri dile getirildikten sonra yapılan iktisadi incelemeler neticesinde soruşturma konusu dosyada ise piyasa verilerinin bu durumu desteklemediği sonucuna ulaşıldığı açıklanmıştır. Genellikle haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin sürecin başlangıcında iktisadi analiz savunmalarına gereken hassasiyeti göstermediği, soruşturma raporu geldikten sonraki süreçte ise de gerekli analizleri tamamlayacak vakit bulamadıkları bilinmektedir. Soruşturmada Kurul tarafından ulaşılan tespitler ve ihlalin bulunmadığı kararının verilmesinde iktisadi delillerin göz önüne alınmış olması teşebbüslerin hukuki savunmalarıyla birbirini teyit eden ve somut olgulara dayanan iktisadi savunmalar yapmalarının soruşturmanın seyri açısından önemi bu dosyada açıkça görülmüştür.
Dr. Hamdi PINAR, LL. M.
Av. Selen ADEMOĞLU
[1] Rekabet Kurulunun 20-01/13-5 sayılı ve 02.01.2020 tarihli kararı için bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=8c7e3596-b946-49b9-9a97-9f546349a798.
