Covid-19 salgının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla tüm dünyada ve ülkemizde yaşamın her alanında birtakım önlemler alınmış, mevzuatta düzenlemeler yapılmıştır. Bu önlemlerden bazıları da kamu ihale sözleşmeleri kapsamında yapılan düzenlemeler olmuştur. Okuyacağınız blog yazısında salgının kamu ihale sözleşmelerine etkilerine ve alınan önlemlere ilişkin değerlendirmelere yer verilecektir.
1. Kamu İhale Sözleşmeleri Kapsamında Mücbir Sebep
Mücbir sebep bilindiği üzere edimin ifasına engel olan, borçlunun müdahale alanı dışında gerçekleşen, öncesinde bilinmesi ve müdahale edilmesi mümkün olmayan olaylardır[1]. Çalışmamızda genel anlamda mücbir sebep[2] kavramı değil, özel olarak kamu ihale sözleşmeleri kapsamındaki mücbir sebep ve etkileri değerlendirilecektir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu -KİSK- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunundan -TBK- farklı olarak mücbir sebep hallerine ilişkin özel bir düzenleme içerir. KİSK’in mücbir sebepler başlıklı 10.maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller “1) doğal afetler, 2) kanuni grev, 3) genel salgın hastalık, 4) kısmi veya genel seferberlik ilanı, 5) gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller” şeklinde belirtilmiştir. Anılan maddede genel salgın hastalık, açıkça mücbir sebep olabilecek haller arasında sayılmıştır.
Aynı maddenin 2. fıkrasında “Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilerek mücbir sebebin idare tarafından hangi şartlar altında kabul edileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, madde hükmündeki şartlara ek olarak 20 gün içinde idareye söz konusu durumu yazılı olarak bildirmeyi ve bu durumu yetkili merciince belgelendirmeyi şart koşmuştur.
Buna göre borçlu Covid-19 salgın hastalığı nedeniyle borcunu ifa edemezse ve KİSK m. 10/2 hükmünde yer alan şartlar gerçekleşmişse borçlunun sözleşmeye aykırılığın olumsuz sonuçlarından kurtulması mümkündür. Ancak söz konusu şartların gerçekleşmesi ve idareye yazılı başvuru yapılması halinde mücbir sebebin kabul edilmesi ve sözleşmeye aykırılığın olumsuz sonuçlarının borçluya uygulanmaması kararını sözleşmenin karşı tarafı olan idare verecektir. Nitekim halihazırda covid-19 salgının sonuçları devam etmekle birlikte borç başka nedenlerle ifa edilmemişse borçlunun mücbir sebebin sonuçlarından yararlanması mümkün olmayacaktır. İdarenin mücbir sebebi kabul etmemesi ve bu nedenle teminatın gelir kaydedilmesi, gecikme cezası gibi sözleşmeye aykırılığın olumsuz sonuçlarını uygulaması nedeniyle ortaya çıkabilecek olası uyuşmazlıklar ise adli yargıda görülecektir[3].
Bu noktada Covid-19 salgını çerçevesinde alınan önlemlere ilişkin idari kararların sözleşmenin ifasına engel olması söz konusu olursa borçluyla birlikte sözleşmenin karşı tarafı olan idarelerin de mücbir sebep savunmasını ileri sürebilecekleri kabul edilmelidir[4].
2. Covid-19 Nedeniyle Kamu İhale Sürecine Dair Alınan Tedbirler
02.04.2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmî Gazete’de 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi -Genelge- yayımlanmış ve Covid-19 salgınının kamu ihale sözleşmelerine etkisine ilişkin birtakım kararlar alınmıştır.
Söz konusu genelge ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu -KİK- kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmelerde Covid-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ifade edilmiştir.
Genelgenin devamında, KİSK m. 10 hükmüyle uyumlu olarak, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan Genelge ile KİSK m. 10 hükmünden ayrı olarak, sözleşmenin tarafı olan idarelerin Covid-19 salgını nedeniyle yapılan mücbir sebep başvurularını incelerken Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesine başvurması gerektiği ifade edilmiştir.
Buna göre KİSK m. 10 kapsamında mücbir sebep olan Covid-19 salgının ifayı engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içerisinde sözleşmenin karşı tarafı olan idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk sözleşmenin tarafı olan idarededir. KİSK m. 10/2 hükmünde belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir[5]. Genelge ile getirilen düzenlemeye göre ilgili idareler Covid-19 mücbir sebebine ilişkin karar verirken Hazine ve Maliye Bakanlığının da görüşünü alacaktır.
3. Mücbir Sebebin Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi
Mücbir sebebin sözleşme üzerindeki etkisi temerrüt, imkânsızlık veya gereği gibi ifa edememe gibi farklı hallerde kendini gösterir. KİSK m. 10 hükmü ve Covid-19 özelinde düzenleme yapan 2020/5 sayılı Genelge’de de ifade edildiği üzere mücbir sebebin kabul edilmesi halinde idare tarafından süre uzatım verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilecektir. Mücbir sebebin oluşturacağı söz konusu sonuçlar aşağıda ayrı ayrı incelenecektir.
A. Süre Uzatımı Verilmesi
KİSK m. 10/2 hükmü ve yayımlanan Genelge’de salgının mücbir sebep olarak kabul edilmesi halinde idarece başvurulacak yollardan birinin süre uzatım verilmesi olduğu ifade edilmiştir. İdarece ifanın imkânsız hale gelmediği ancak salgın mücbir sebebi nedeniyle geciktiği hallerde süre uzatım verme yoluna gidilmesi gerekir.
KİK m. 53 hükmü doğrultusunda Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ikincil mevzuat, standart ihale dokümanları ve tip sözleşmelerde mücbir sebep nedeniyle süre uzatım verilmesine ilişkin birtakım düzenlemeler mevcuttur. Nitekim yapım işleri ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin[6] ekinde yer alan ve kamu ihale sözleşmelerinin parçası olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile mücbir sebep durumunda idarece alınacak kararlar düzenlenmiştir. Şartname m. 29 hükmü ile mücbir sebepten dolayı, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durumun idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı düzenlenmiştir. Benzer şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin[7] eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 35. maddesiyle de mücbir sebep hallerinde durumun idarece incelenerek işin süresinin gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılacağı hüküm altına alınmıştır. Mal alımlarına ait tip sözleşmede de benzer bir düzenleme mevcuttur.
Söz konusu hükümlerden de anlaşılacağı üzere idarenin, borçlu tarafından yapılan mücbir sebep başvurusunu kabul etmesi halinde süre uzatımı vererek ifa zamanını ertelemesi gerekmektedir. Böylece borçlu temerrüde düşmemiş olacak ve gecikme cezası/tazminat gibi temerrüde bağlı sonuçlarla da karşı karşıya kalmayacaktır. Bu halde borçlunun kendi kusurundan kaynaklanan bir gecikme söz konusu olmadığı için idarenin TBK m. 473/1 hükmüne uygun olarak sözleşmeden dönemeyeceğini kabul etmek gerekir[8].
Öte yandan KİSK m. 9 hükmüne göre yüklenici işe başlama tarihinden itibaren mücbir sebep nedeniyle oluşacak zararlara ilişkin sigorta yaptırmış olmak zorundadır. Mal alımları, hizmet alımları ve yapım işleri için uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasları düzenleyen Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu kararlarında mücbir sebep nedeniyle süre uzatım verilmesi halinde fiyat farkı hesabına ilişkin birtakım düzenlemeler de bulunmaktadır.
B. Sözleşmenin Feshedilmesi
Mücbir sebebe ilişkin KİSK m. 10 ve 2020/5 sayılı Genelge’de idarenin süre uzatımı vermenin yanında sözleşmeyi feshedebileceği[9] düzenlenmiştir. Mücbir sebebin sözleşmenin ifasının sürekli olarak imkânsız hale getirdiğinin tespit edilmesi durumunda artık idare tarafından süre uzatımı yoluna değil sözleşmenin feshi yoluna başvurulacaktır. Esasen sözleşme konusunun imkânsız hale gelmesi durumunda TBK m. 136 hükmü gereği borç sona erecektir. Mücbir sebepten doğan imkânsızlık nedeniyle borcun sona ermesi halinde yüklenicinin herhangi bir tazmin yükümü olamayacak, TBK m. 182/2 uyarınca asıl borç imkânsız hale geldiği için yükleniciden cezai şart da talep edilemeyecektir. Bu halde idarenin sözleşmeyi fesih beyanının açıklayıcı nitelikte olduğu söylenebilir[10].
Mücbir sebepten dolayı sözleşmenin feshi KİSK m. 23 hükmü ile “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre mücbir sebep nedeniyle borç imkansızlaşırsa genel hükümlere göre tasfiye yapılıp yüklenicinin teminatları kendisine iade edilecektir.
KİSK hükümlerinde yüklenicinin borcun imkânsızlık nedeniyle sona ermesi halinde idarenin borcunun akıbetine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak KİSK m. 36 ile bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu halde TBK m. 136/2 “karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder.” hükmünün uygulanması gerekecektir. İdarenin ücret ödeme borcu da sona erecek, yükleniciye yapmış olduğu ödemeler varsa sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade edilmesi gerekecektir.
Sonuç olarak tarafların kusuruna dayanmayan bu fesih sürecinde, öncelikle idare tarafından alınan fesih kararının yükleniciye bildirilmesi, kesin teminat ve ek kesin teminatların iade edilmesi, fesih tarihine kadar yapılmış işlerle ilgili hesapların sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartname hükümleri çerçevesinde tasfiye edilmesi, sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ise, TBK hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerekecektir[11].
Av. Doç. Dr. Süleyman YILMAZ
Av. Özlem TÜRKOĞLU, LL. M.
Av. Güner DOĞAN
[1] Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, Ankara 2015, s.557; Oğuzman, M. Kemal/ Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, s.451.
[2] Bu konudaki detaylı bilgi için bkz: https://www.magnahukuk.com/covid-19-salgininin-insaat-sozlesmelerinde-mucbir-sebep-teskil-etmesi-ve-etkileri/
[3] Uyuşmazlık Mahkemesi 29.12.2014 tarihli, 2014/1097 E. ve 2014/1145 K. sayılı kararında “4734 sayılı Yasa’ya göre ihale edilerek sözleşmeye bağlanan İnşaat Yapım İşinde, yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmediği, dolayısıyla sözleşme hükümlerine uygun hareket edilmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshine ilişkin davalı idare işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle açılan davanın, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği” şeklinde hüküm kurmuştur. Kararın tamamı için bkz: http://kararlar.uyusmazlik.gov.tr/Karar/Content/d4da6dd8-f6bc-4bb4-b2f0-ff62e881d561?excludeGerekce=False&wordsOnly=False
[4] Özçelik, Barış: COVID-19 Salgını Çerçevesinde Alınan Önlemlerin Sözleşme Hukuku ve Mücbir Sebep Kavramı Açısından Değerlendirilmesi, https://blog.lexpera.com.tr/covid-19-salgini-cercevesinde-alinan-onlemlerin-sozlesme-hukuku-ve-mucbir-sebep-kavrami-acisindan-degerlendirilmesi/
[5] Kamu İhale Genel Tebliği m. 25
[6] 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[7] 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[8] Kaplan, İbrahim: “İnşaatın Teslim Süresinde Gecikmeler ve Müteahhide Süre Uzatımı Verilmesini Gerektiren Durumlar”, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s. 385; Özçelik, Ş. Barış: “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre Mücbir Sebepler ve Sonuçları”, TBB Dergisi, Y. 2016, S. 123, s. 321.
[9] KİSK hükümlerinde yalnızca fesih ifadesi yer almakla birlikte, bu ifadenin genel olarak sözleşmenin sona erdirilmesi anlamında kullanıldığı kabul edilmelidir.
[10] Özçelik, s. 319.
[11] Turguter, Necip/ Tokmaklı, Cafer: Son Değişikliklerle Gerekçeli ve Açıklamalı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, s.570; Gök, Emre: Yapım Sözleşmeleri, Ankara 2007. s.591.
