Yerinde inceleme yetkisi rekabet ihlâlleri ile mücadelede rekabet otoritelerine tanınan en temel yetkilerden bir tanesi olarak görülmektedir. Bu bağlamda, Rekabet Kurulu [Kurul] gerekli gördüğü hallerde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a [RKHK] karşı ihlâle ilişkin teşebbüslerin bina, arazi ve kayıtlarında yerinde inceleme yapabilir[1]. Yerinde inceleme, teşebbüsün defterleri dışında hem fiziki hem de elektronik ortamda tutulan her türlü verilerini ve belgelerini kapsamaktadır. Yerinde inceleme, rekabet soruşturmalarında delil elde etmek bakımından önemli bir aşama olup özellikle kartel türündeki iş birliklerinin ortaya çıkarılmasında yerinde inceleme yetkisinin etkin bir şekilde kullanılması rekabet karşıtı davranışlara başvurmak isteyen teşebbüsler açısından caydırıcı olabilmektedir[2].
Avrupa Birliği [AB] rekabet hukukunda teşebbüslerin her türlü kapalı alanları, arazileri ve ulaşım araçlarında inceleme yapma yetkisi 1/2003 s. Tüzük m. 20’de, özellikle yöneticilerin ve diğer çalışanların meskenleri olmak üzere başka kapalı alanlarda yapılacak inceleme ise ilgili tüzük m. 20 hükmünde düzenlenmiştir[3].
Türk rekabet hukukunda ise RKHK m. 15 hükmü, uzmanlara aşağıdaki hususlarda yerinde inceleme yapma yetkisi vermektedir:
- Teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini incelemek, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini almak.
- Belirli konularda yazılı ve sözlü açıklama istemek.
- Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapmak.
Uzmanlar bu yetkiyi kendilerine Kurul tarafından verilen yetki belgesiyle kullanmaktadırlar. Teşebbüslerin temel haklarının korunması bakımından bu yetki belgesinde incelemenin amacı ve konusu, teşebbüsün hangi konuda soruşturulduğu, yerinde inceleme yapılacak teşebbüsün soruşturma ile ilgisinin ne olduğu, görevli uzmanların kim olduğu, gerekli kayıtların gösterilmemesi halinde para cezası uygulanabileceği yazılmalıdır[4].
Engellemelerle karşılaşılması veya böyle bir olasılığın varlığı halinde, uzmanların teşebbüse zor kullanarak girme yetkileri bulunmamaktadır. Böyle bir durumda sulh ceza hâkimliğinden alınacak bir karar ile yerinde inceleme yapılabilecektir. Bunun yanı sıra RKHK m. 17 hükmü kapsamında ilgili teşebbüse yerinde inceleme yapılmasına izin verinceye kadar geçen süre çerçevesinde bir para cezası verilebilmektedir.
Teşebbüsün yerinde inceleme kararına uymaması esasen teşebbüsler aleyhine yorum yapılarak karar verilmesine yol açamayacağı gibi, ispat yükünü de ters çevirmemektedir. Dolayısıyla Kurul tüm iddialarını yine kendisi ispat etmek zorundadır[5].
Yerinde incelemenin zorlaştırılması veya engellenmesi halinde RKHK m. 16 hükmüne göre, teşebbüsün karardan bir önceki mali yılın sonunda oluşan ya da bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan cirosunun binde beşi oranında idari para cezası verilmektedir[6].
Yerinde incelemenin zorlaştırılması veya engellenmesinin hangi hallerde söz konusu olabileceği RKHK kapsamında açıkça düzenlenmemiş olup bu bağlamda Kurul’un kararları yön gösterici olmaktadır. Bu bağlamda bu yazıda Kurulun bu yöndeki güncel kararları kapsamında Kurulun ne zaman yerinde incelemenin engellendiği veya zorlaştırıldığı kanaatine vardığı ve hangi şartlarda teşebbüslere idari para cezası verdiği değerlendirilmeye çalışılacaktır.
- Kurulun 23.06.2022 tarih ve 22-28/467-M sayılı kararıyla Loreal Türkiye Kozmetik Sanayi ve Ticaret A.Ş. [LOREAL] hakkında yürütülen ön araştırma kapsamında, RKHK m. 4 hükmünün ihlal edilip edilmediğinin tespitine ilişkin 13.09.2022 tarihinde yerinde inceleme yapılmıştır. Gelen uzmanlar tarafından herhangi bir verinin silinmemesi gerektiği uyarısı yapılmış, buna rağmen bazı teşebbüs çalışanları tarafından WhatsApp mesajlarının silinmesi suretiyle verilere ulaşımın engellendiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda, Kurulun 29.09.2022 tarih ve 22-44/646-278 K. sayılı kararı ile LOREAL tarafından gerçekleştirilen silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğinde olduğu ve bundan ötürü RKHK m. 16/1-d hükmü çerçevesinde LOREAL’e gayri safi gelirinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
- Kurulun 06.10.2022 tarih ve 22-45/659-283 sayılı kararıyla satıcıların satış fiyatlarını tespit etmek ve internet satışlarını kısıtlamak suretiyle RKHK’nın 4.maddesini ihlal ettikleri iddiası üzerine Naos İstanbul Kozmetik San. ve Tic. Ltd. Şti. [NAOS] hakkında yürütülen ön araştırma kapsamında 13.09.2022 tarihinde yerinde inceleme yapılmıştır. Yapılan inceleme esnasında NAOS temsilcisinin mobil cihazı incelenmiş, ilgili cihazda herhangi bir kişi ve arama kaydı, yazışma, Whatsapp iletişim uygulamasının bulunmaması hayatın olağan akışına uygun bulunmamış ve şüphe uyandırmıştır. Bunun üzerine 28.09.2022 tarihinde ikinci kez yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. Temsilci, Whatsapp kullanmadığını ve başka bir telefonu olmadığını beyan etmiştir. E-posta ayarları genel sekmesi altında yer alan mobil cihazlar bölümünden hangi mobil cihazlar ile senkronizasyon yapıldığı listelenmiştir. Bu cihazlar arasında ilk incelemede tespit edilemeyen başka bir cihaza rastlanmıştır. İkinci yerinde incelemede bulunan cihazda Whatsapp mesajlaşmaları tespit edilmesi üzerine Kurulun 06.10.2022 tarih ve 22-45/659-283 K. sayılı kararı ile RKHK m. 16/1-d hükmü çerçevesinde NAOS’a 2021 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere idari para cezası verilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
- Kurul, 14.04.2022 tarih ve 22-17/289-M sayılı kararıyla Disamed Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti. [Disamed] hakkında yürütülen ön araştırma kapsamında 18.08.2022 tarihinde yerinde inceleme gerçekleştirmiştir. Disamed yetkilisi; İstanbul’da olduğunu -Ankara’da olmadığını-, incelemeyi kabul etmediğini, uzaktan bağlantı yapılmasını istemediğini, dizüstü bilgisayarının tamirde olduğunu ve başka bir bilgisayar bulamayacağını, e-postasına bağlantı yapılmasını istemediğini, iş e-postasının incelenmesini kabul etmediğini ve iş e-postasının şifresini Disamed personeline yollamak suretiyle Kurum personeline açmayacağını, Kurum tarafından buna ilişkin verilebilecek idari para cezası riskini ve idari para cezası yaptırımına muhatap olma ihtimalini kabul ettiğini ifade etmiştir. Yaklaşık bir saat sonra ise yerinde incelemenin yapılmasını kabul ettiğini belirtmiş ve bu andan itibaren teşebbüs e-postasında inceleme yapılmaya başlanmıştır. Esasen yerinde incelemenin doğası gereği; ani, süratli ve kesintisiz bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir[7]. Yerinde incelemenin kısa süre dahi olsa yavaşlatılmasına yönelik eylemler, RKHK gereği yerinde incelemenin engellenmesi teşkil edebilmektedir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu emsal nitelikteki kararında 40 dakikalık gecikme süresinin yerinde incelemenin engellenmesi için yeterli bir süre olduğuna kanaat getirmiştir[8]. Ayrıca, 08.10.2020 kabul tarihli ve 20-45/617 karar sayılı Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’un 5. paragrafı kapsamında, teşebbüs yetkilileri, Meslek Personelinin bilişim sistemlerine yönelik talep ettiği hususlarda tam ve aktif destek vermek zorundadır[9]. Mevcut dosya kapsamında Kurulun 08.09.2022 tarih ve 22-41/573-234 K. sayılı kararı ile teşebbüsün söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmediği değerlendirilmiş, yapılan inceleme sonrasında yerinde inceleme tutanağı ile yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin tutanak hazırlanmış ve nihayetinde karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
- Kurulun 21.04.2022 tarih ve 22-18/301-M sayılı kararıyla Softtech Yazılım Teknolojileri Araştırma Geliştirme ve Paz. Tic. AŞ [SOFTTECH] hakkında iş gücü piyasasında centilmenlik anlaşmaları yapılmak suretiyle RKHK m. 4 hükmünün ihlal edildiği iddiasına dayalı olarak yürüttüğü soruşturma kapsamında 02.08.2022 tarihinde yapılan yerinde inceleme esnasında e-postaların silindiği tespit edilmiştir. SOFTTECH, Kurum personelinin elde edemediği herhangi bir delilin olmadığını, silinen e-postaların yerinde incelemenin konusu ile ilgili olmadığını ve kayıtların bulunduğu yerlere erişimin sağlanması konusunda direnilmediğini iddia etmiş ise de Kurulun yerleşik kararlarına göre, herhangi bir veri silme işleminin başlı başına yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak yorumlandığı, bu suretle içeriğin bir rekabet ihlaline doğrudan işaret eder nitelikte olup olmamasının dikkate alınmadığı belirtilerek 15.09.2022 tarih ve 22-42/614-258 K. sayılı kararı ile RKHK m. 16/1-d hükmü gereği teşebbüse idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
- Kurulun 21.04.2022 tarih ve 22-18/301-M sayılı kararıyla Vitelco Bilişim Hizmetleri Danışmanlık Limited Şirketi [Vitelco] hakkında iş gücü piyasasında centilmenlik anlaşmaları yapılmak suretiyle RKHK m. 4 hükmünün ihlal edildiği iddiasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında 02.08.2022 tarihinde yerinde inceleme gerçekleştirmiştir. İnsan kaynakları çalışanına bilgisayarlardan ve telefonlardan herhangi bir silme işlemi yapılmaması gerektiği, aksi halde cezai işlem uygulanacağı uyarısı yapılmıştır. Çalışanın bilgisayarı inceleme yapılmak üzere talep edilmiş, bilgisayarını getireceğini belirtmiş, ancak defaatle ulaşılmaya çalışılmasına rağmen uzun bir süre kendisine ulaşılamamış ve bilgisayarını görevli meslek personeline teslim etmemiştir. Teşebbüste başka bir çalışan bulunmadığından bilgisayar getirilene kadar incelemeye başlanamamıştır. Bilgisayar nihayetinde getirildiğinde bilgisayardaki Windows olay günlüklerinde bulunan “Microsoft Office 16 Alerts” logları incelenmiş, herhangi bir silme işlemi yapılmaması gerektiği belirtildikten sonraki süreçte MS Outlook uygulamasından bazı e-postaların silindiği ve silinmiş öğeler klasöründe bulunan e-postalar için de toptan silme işlemi yapıldığı görülmüştür. Vitelco çalışanı bilgisayarını almak üzere Kilyos/İstanbul’da bulunan evine gitmek durumunda kaldığı ve yolun uzun sürdüğünü iddia etmiş ise de bu hususu inceleme yapmakla görevli heyete bildirdiğine yönelik teşebbüs yetkililerince de imzalanan tutanakta herhangi bir beyan bulunmamaktadır. Kurulun inceleme yapacağı teşebbüslere habersiz bir şekilde giderek incelemeye hızlıca başlanması büyük önem arz etmektedir. Veri silme işlemi başlı başına yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak yorumlandığından Kurulun 15.09.2022 tarih ve 22-42/615-259 K. sayılı kararı ile Vitelco‘ya gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Netice itibarıyla, onaylanmış mali tablolarının sunulmasından imtina edilmesi, yerinde incelemenin kısa süre dahi olsa yavaşlatılması, içeriğin bir rekabet ihlaline doğrudan işaret eder nitelikte olup olmamasına bakılmaksızın herhangi bir veri silme işleminin yapılması, WhatsApp mesajlarının ve bazı e-postaların silinmesi RKHK m. 16 hükmü çerçevesinde değerlendirilerek yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması cezalandırılmıştır. Bu bağlamda, yerinde inceleme aşamasında gerekli hukuki desteği almak hayli önem ihtiva etmekte olup teşebbüslerin, Kurul kararıyla yerinde incelemeye gelen uzmanlara geciktirmeksizin, tam ve doğru şekilde gerekli belge, bilgi ve verileri sunması gerektiği ifade edilmelidir.
Av. Sena Gümüş
Stj. Av. Afife Şerife Şener
[1] Karakılıç, Hasan: Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir Değerlendirme, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Mart 2021, C. 37, S. 1, s. 59; Aslan, Yılmaz: Rekabet Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Eylül 2017, 6. B., s. 348.
[2] Karakılıç, s. 58.
[3] Pınar, Hamdi: Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda AB Komisyonunun İnceleme Yetkisi, Rekabet Dergisi, 2011, C. 12, S. 4, s. 129.
[4] Karakılıç, s. 59; Aslan, Rekabet Hukuku Dersleri, s. 348-349.
[5] Aslan, Yılmaz: Rekabet Hukuku Teori-Uygulama-Mevzuat, Ekin Yayınları, 2007, 4. B., s. 872-873.
[6] Gürkaynak, Gönenç: Rekabet Hukuku, Seçkin, 1. B., s. 537.
[7] Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2011/926 YD İtiraz no’lu kararı.
[8] Danıştay 13. Dairesinin 22.03.2016 tarih, 2011/2660 E. ve 2016/775 K. sayılı kararı.
[9] Örneğin teşebbüs; kullanılan bilişim teknolojileriyle ilgili yazılım ve donanımlar hakkında bilgi vermek, sistem yöneticisi yetkilerini sağlamak, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanımak, bilgisayar ve sunucuları ağ ortamından izole etmek, kullanıcıların kurumsal hesaplarına erişimlerini sınırlandırmak, yedeklenmiş kurumsal verileri geri yüklemek gibi hususlarda yükümlülük altındadır.
