Bilindiği üzere 07.01.2022 tarih ve 31712 sayılı Resmî Gazetede Anayasa Mahkemesi [AYM] tarafından “Keskin Kalem ve Diğerleri Kararı” [Karar] bir pilot karar olarak yayımlanmıştır. Esas itibarıyla AYM bu karar ile ifade ve basın özgürlüğü ile erişimin engellenmesi tedbiri arasındaki dengeyi incelemiş ve 9 ayrı başvuruda basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir.
AYM, bireysel başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığını ve bu sorunun başka başvurulara da yol açacağını öngördüğü durumlarda pilot karar uygulamasını gerçekleştirmektedir. Bu çerçevede bahse konu Karar kapsamında, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un [Kanun] 9. maddesinin bir yapısal sorun taşıdığı gerekçesiyle yeni bir düzenleme yapılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne [TBMM] Karar gönderilmiş ve 1 yıl içinde düzenleme yapılmayıp mevcut düzenleme ile devam edildiği hâlde bu yönde yapılan başvurularda ihlâl kararı vereceğine işaret edilmiştir. Karar kapsamında ayrıca TBMM’de gereken düzenleme yapılana dek benzer başvuruların incelenmesi de 1 yıl süreyle ertelenmiştir.
Kararın pilot karar olma gerekçesine ilişkin olarak, özellikle 5651 sayılı Kanun kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne [AİHM] yapılan başvurularda erişimin engellenmesi tedbirine ilişkin olarak AİHM’in, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. ve 10. maddelerinin ihlâl edildiği sonucuna kanaat getirdiği ifade edilmiştir. Aynı zamanda Kararda, Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Teşkilatı’nın 5651 sayılı Kanun uygulaması hakkındaki basın açıklamasında, internet sitelerine erişimin engellenmesinin orantısız bir önlem olduğu, kamunun internetteki bilgiye erişim hakkının engellendiği, bu itibarla medya çoğulculuğunun ve ifade özgürlüğünün olumsuz yönde etkilendiğine dair tespitlerinden bahsedilmiştir.
Kararda ayrıca Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin ve Venedik Komisyonunun 5651 sayılı Kanun kapsamında yayınladığı raporlara ilişkin olarak özetle:
- Türkiye’de gerçekleştirilen erişim engellenmesi tedbirlerinin orantısız bir önlem olarak değerlendirilebileceği,
- Kanun’un tekrar gözden geçirilmesinin faydalı olacağı, medya çoğulculuğunun ve ifade özgürlüğünün olumsuz etkilendiği,
- Erişimin engellenmesi taleplerinin ve yapılan itirazların incelendiği sulh ceza hakimliklerinin kararlarının yetersiz inceleme ve hukuki gerekçeyle verdiği,
- Duruşma yapılmaksızın ve erişim engelleme kararına karşı bir üst mahkemeye itiraz imkânı olmaksızın sulh ceza hakimliği tarafından alınan erişim engelleme kararının, ifade özgürlüğü hakkını korumak için yeterli usuli güvenceleri sağlamadığı tespitleri yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi Kanun kapsamında yukarıda yapılan değerlendirmelere yer verdikten sonra Karara konu başvuruları incelemeye geçmiş ve bu başvurular hakkında da Kanun m. 9’un kanuniliği bakımından özetle aşağıdaki değerlendirmeleri yapmıştır:
- İncelenen 9 başvuruda toplamda 129 haberin erişiminin engellenmesi yoluyla ifade ve basın özgürlüklerine yönelik müdahalede bulunulduğu ve bu müdahalelerin yasal dayanağının Kanun’un 9. maddesi olduğu,
- Kanun m. 1 ve m. 9 bir arada değerlendirildiğinde, kişilik haklarına yönelik bir saldırıya karşı erişimin engellenmesi yoluna başvurulabilmesi için ihtilaf konusu internet içeriğinin ceza kanunları kapsamında suç oluştuğuna yönelik bir şüphenin bulunması gerektiği ancak 9. maddede buna ilişkin bir ibare bulunmadığı ve ayrıca maddede kişilik haklarına yönelik haksız fiilin ulaşması gereken ağırlığın boyutunun belirlenmemiş olduğu,
- Kanun’un 9. maddesinde erişimin engellenmesi usulünün niteliğine ilişkin açık bir ifadeye yer verilmediği,
- Kanun’un 9. maddesinin sunduğu yolun mevcut yargılama usullerinden bağımsız oluşturulmuş, kişilik haklarının ihlâl edildiği gerekçesiyle ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına yönelik uyuşmazlığın esasına ilişkin bir yargılamayı gerektiren ve kendine özgü nitelikleri bulunan bir yol olduğu kabul edilmiştir.
Kararda, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük bakımından yapılan değerlendirmede ise, özetle aşağıdaki hususlar öne çıkarılmıştır:
- Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve ölçülü/ orantılı olması gerektiği ve bu hususun Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlendiği,
- Müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için, müdahalenin başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisi göstermesi gerektiği,
- Orantılılığın ise, sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasını ifade ettiği,
- Erişimin engellenmesi tedbirinin ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlâl ettiğinin daha ilk bakışta [prima facia] anlaşıldığı durumlarda ve sınırlı olarak başvurulması gerektiği [ilk bakışta ihlâl doktrini] ifade edilmiştir.
Bu değerlendirmelere ek olarak Karar konusu başvurulara ilişkin Kanun m. 9 kapsamında özetle;
- Hem erişimin engellenmesi kararını veren sulh ceza hakimliklerinin kararlarının hem karara itirazların değerlendirildiği sulh ceza hakimliklerinin kararlarının gerekçeli olmadığı,
- Taraf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların ve itirazların değerlendirmeye alınmadığı,
- Sulh ceza hakimliklerinin kararlarında basının görev ve sorumluluklarına dikkat edilmediği,
- Hakkında erişimin engellenmesi kararı verilen haberlerden herhangi biriyle bağlantılı olarak bir ceza soruşturması veya kovuşturmasının açılmadığı,
- İfade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin daha ağır basan yeterli bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmediği
hususları da ifade edilmiştir.
AYM’nin açıklamış olduğu gerekçe ve kanaatleri neticesinde inceleme konusu başvurular hakkında kurulan hükümde:
- Başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edildiğine,
- Başvurucuların etkili başvuru hakkının ihlâl edildiğine,
- Anayasa m. 26 ve m. 28’de güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edildiğine,
- İhlâller yapısal sorundan kaynaklandığından pilot karar usulünün uygulanmasına,
- Aynı konuda yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 1 yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.
Ayrıca AYM, Pilot karar uygulaması doğrultusunda Kanun m. 9’a ilişkin yapısal ve sistematik bir sorun olduğu ve bu konuda yeni bir kanuni düzenleme yapılırken asgari olarak şu hususlara dikkat edilmesi gerektiğini belirtmiştir:
- Erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliğinin yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği,
- Erişimin engellenmesi ve internetin sınırlandırılmasını düzenleyen kanunların olabildiğince dar bir uygulama alanına izin verecek şekilde tasarlanması ve kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gerekli kıldığı durumlara özgülenmiş olması gerektiği,
- Kanun m. 9’un kişilik haklarının korunmasına yönelik sunduğu korumanın sınırlarının netleştirilmesi gerektiği ve erişimin engellenmesi usulünün kullanılabileceği durumlara ilişkin -haksız fiilin ulaşması gereken ağırlığın boyutuna ilişkin bir ölçüt/eşik değer belirlenmesi gibi- kriterler oluşturulması gerektiği,
- Erişimin engellenmesi usulünün hukuki niteliği düzenlenirken, ifade özgürlüğünü kısıtlayan bu yolun keyfî uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanılmasını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmaması için usule ilişkin gerekli güvenceleri barındırması gerektiği,
- Erişimin engellenmesi kararından etkilenenlere savunmalarını ortaya koyma imkânı bulabilecekleri, hukuki dinlenilme ve çelişmeli yargılama hakkına sahip olabilecekleri yargısal bir mekanizma kurmakla yükümlü olunduğu,
- İnternet içeriğinin sınırlandırılması gereken durumlarda sulh ceza hâkimliklerine kılavuzluk edecek hükümler getirilmesi gerektiği; orantısız ve keyfî uygulamaların önüne geçilebilmesi için getirilecek hükümlerde erişimin engellenmesi kararının sulh ceza hakimlikleri bakımından istisnai bir tedbir, başvurulabilecek en son çare olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Sulh ceza hâkimlikleri tarafından erişimin engellenmesi tedbirine başvurmadan önce etki değerlendirmesi yapılması, internet içeriğine gecikilmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılacak araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir dengenin sağlanması yükümlülüğü getirilmesi gerektiği belirlenmiştir.
Netice itibarıyla kapsam ve hukuki nitelik bakımından yeterli açıklığa sahip olmayan erişimin engellenmesi kararlarının, orantısız ve keyfi biçimde uygulanmasının önüne geçebilmekle beraber erişimin engellenmesi kararının uygulanmasıyla ulaşılmak istenen araç ile amaç arasında makul bir dengenin kurulabilmesini sağlamak amacıyla AYM bu “pilot karar” niteliği taşıyan hükmü vermiştir. AYM verdiği bu kararda, TBMM yeni bir düzenleme yapana kadar bir yıl süreyle AYM’nin önündeki başvuruların değerlendirilmesinin ertelendiğini de hüküm altına almıştır. Anayasa Mahkemesi bu Karar ile, orantısız ve keyfi uygulamalara yol açmamak için erişimin engellenmesinin zorunlu ve istisnai bir tedbir olduğunu, verilecek engelleme kararlarının en son başvurulacak çare ve son önlem olması gerektiğini tekrar vurgulamıştır.
Stj. Av. Sena Gümüş
Stj. Av. Elif Dilmen
Av. Muhammet Burak ÖZÇELİK LL.M.
