4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun [Kanun] 22 Ocak 2022’de yürürlüğe giren “Geçici Madde 5” hükmünün uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen 5203 Sayılı Cumhurbaşkanı kararı [Karar] 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Geçici madde 5 hükmünün uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen bu kararda, Kanun geçici madde 5 uyarınca, ek fiyat farkı hesaplanması ve sözleşmelerin devri ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının sözleşmelerinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.
Enflasyonun ve döviz kurunda meydana gelen dalgalanmaların getirdiği fiyat istikrarsızlığının, ekonomik hayatta oluşturduğu olumsuz etkiler, yüklenicilerin hâlihazırda var olan sözleşmelerini devam ettirmelerinde ve yeni ihalelere teklif vermeleri hususunda belirsiz bir ortam oluşmasına sebep olmuştur. Bu dalgalanmaları azaltabilmek veyahut engelleyebilmenin çözümü olarak fiyat farkında yapılacak iyileştirme ve düzenlemeler sözleşmelerin taraflarınca uzun zamandır beklenmekteydi. Dolayısıyla yapılan bu düzenlemelerin temel amacı tarafların enflasyon ve döviz dalgalanmalarının sebep olacağı risklerden korunması ve yüklenicinin ihale tarihinde teklif ettiği bedel ile sözleşme süresi içerisinde ortaya çıkan maliyetlerin dengelenmesi oluşturmaktadır. Yüklenicileri döviz ve enflasyonun olumsuz etkilerinden korumak için yapılan bu düzenlemeler, sözleşmenin diğer tarafı olan idarenin de ihtiyaçlarının karşılanmasını sağlayacaktır.
Bahse konu Kanun geçici madde 5 hükmü ile ek fiyat farkı ve sözleşme devri şartları şu şekilde düzenlenmiştir:
“Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden veya bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 1/7/2021 ile 31/12/2021 tarihleri arasında [bu tarihler dâhil] gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 30/11/2021 tarihleri arasında [bu tarihler dâhil] ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin [son teklif verme tarihi] içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Ayrıca bu kapsamdaki sözleşmeler, yüklenicinin başvurusu ve idarenin onayı ile devredilebilir. Devredilen sözleşmelerde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu kapsamda devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.
Sözleşmenin bu madde kapsamında devredilmesi durumunda birinci fıkra hükmü saklı kalmak üzere yüklenici devir tarihine kadar gerçekleştirdiği işler ya da imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. …”
Geçici madde 5 hükmü çerçevesinde ek fiyat verilebilecek alım türleri, ürün girdileri, bu çerçevede idareye başvuru süreleri ile sözleşmenin devredilmesi hâlinde devir işlemlerinin tamamlanacağı süre gibi esas ve usulle ilişkin hususların Cumhurbaşkanınca düzenleneceği hüküm altına alınmıştı. Bu çerçevede yayımlanan Karar’da yüklenicilere ilişkin olarak özellikle aşağıdaki hususlar belirlenmiştir.
Karar m. 8’de “Ek fiyat farkına ilişkin uygulama esasları” düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca;
- 12.2021 tarihinden önce ihalesi yapılan ve Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden veya bu tarihten önce feshedilmeksizin kabulü yapılan mal/ hizmet alımları ve yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 2021 yılının ikinci altı ayında gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı verilebilmekte olup mevcut sözleşmelerin de devredilebileceği öngörülmüştür.
- Ek fiyat farkının uygulanabilmesi için yüklenicinin bu kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir.
- Hesaplama sonucu ek fiyat farkının eksi [-] çıkması durumunda hakedişten kesinti yapılmayacaktır.
- Ek fiyat farkı hesaplanması, ihale dokümanındaki fiyat farkına ilişkin hükümlerin uygulanmasını etkilemeyecektir.
- İş veya teslim süresi 01/07/2021 tarihinden önce sona eren ancak bu tarihten sonra gecikme cezası uygulanarak devam eden sözleşmelerde, ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
- İhale dokümanında fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen elektrik, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri yayımlanan Karar’da yer almamıştır. Bu alımlarda ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Piyasa araştırması, tanıtım, toplantı, organizasyon, mesleki eğitim, fotoğraf, film gibi kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe, mali ve hukuki nitelikteki hizmet alımlarında da ek fiyat farkı hesaplanmayacaktır.
Karar m. 9’da “Sözleşmenin devrine ilişkin uygulama esasları” hüküm altına alınmıştır. İlgili madde uyarınca;
- Sözleşmelerini devretme amacı taşıyan yüklenicinin, bu Kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde idareye yazılı olarak başvurması gerekmektedir. Başvuru üzerine idare 30 gün içinde karar vermelidir. İdarenin devre onay vermesi halinde, yüklenici tarafından devre ilişkin işlemler onay tarihini takip eden 30 gün içinde tamamlanması gerekmektedir.
- Yüklenicinin idareye başvurması sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır.
- Ek fiyat farkı hesaplanması için idareye başvurulması, sözleşmenin devri hususuna etki etmeyecektir.
- Sözleşme devrinde, devirden kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır.
- Devredilen sözleşmelerde damga vergisi ödenmeyecek ve sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilecektir.
Bu esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ise Kamu İhale Kurumu yetkilendirilmiştir.
- Sonuç itibarıyla, yükleniciye ek fiyat farkının uygulanabilmesi için yüklenicinin 28 Mart 2022 tarihine kadar idareye yazılı olarak başvuru yapması gerekmektedir. Belirtilen süreye kadar yüklenicinin başvuruyu yapmaması halinde ek fiyat farkı hesaplanması talep etme hakkı ortadan kalkacaktır.
- Aynı şekilde, sözleşmesini devretme amacı taşıyan yüklenicinin de 25 Nisan 2022 tarihine kadar idareye yazılı başvuruda bulunması zorunlu tutulmuştur. Süresi içinde talepte bulunmayan yüklenicinin devir hakkını kullanması mümkün olmayacaktır.
İlgili Cumhurbaşkanı kararına ulaşmak için tıklayınız.
Stj. Av. Elif DİLMEN
Av. Özlem TÜRKOĞLU, LL.M.
