Rekabet Kurulu, 11.01.2021 tarihli açıklama ile Facebook ve WhatsApp hakkında soruşturma başlatıldığını ve 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi gereğince de WhatsApp verilerinin paylaşılması zorunluluğunu durdurduğunu kendi internet sayfasından duyurdu. Böylece Türkiye’de Almanya gibi bir süreç başlamıştır. Bu konuda Federal Rekabet Kurumunun –Bundeskartellamt– 06.02.2019 tarihli Facebook kararı Türk hukuku için de emsal niteliğindedir.
Anlık mesajlaşma uygulaması WhatsApp gizlilik politikasına ilişkin son güncellemesinde, Whatsapp uygulamasının kullanımına devam edilebilmesinin şartı olarak kullanıcıların Whatsapp verilerinin, Facebook ile birleştirilmesini zorunlu tutacağını açıklamıştır. Kullanıcılar Whatsapp tarafından sunulan son güncellemeyi kabul etmedikleri takdirde 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren uygulamayı kullanamayacaklardır. Dijital piyasa tiranlarından olan Facebook, AB ve Almanya’da yapamadığını Türkiye’de yapabilecek mi? Eğer Facebook, WhatsApp konusunda denildiği gibi bir uygulamaya giderse 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren hâkim durumunu kötüye kullanmaktan Türk Rekabet Kurulu Facebook’a en üst seviyeden -%10- idari para cezası vermeli ve hatta Kurul 4054 s. Kanun’un 9. maddesi gereğince geçici ve yapısal tedbirleri bile gündemine almalıdır.
Türk rekabet otoritesinin karar almadan önce bu konuda ilk ve tek karar olan Alman rekabet otoritesinin -Bundeskartellamt- Facebook kararına kısaca bir bakması yerinde olacaktır. Zira konu tamamıyla aynıdır. Ayrıca bu güncelleme ile öngörülen gizlilik politikasının AB’de uygulanmasının, Aralık 2020’de final taslağı yayımlanan AB Dijital Piyasalar Yasası ile nasıl önlendiğine de dikkat çekilmelidir.
Sosyal ağ hizmeti veren dijital platformlarda faaliyet gösteren küresel çaptaki teşebbüsler, kullanıcılara sundukları bu hizmet karşılığında doğrudan veya dolaylı yoldan elde ettikleri kişisel verileri elde ederek işlemekte ve bunu da değişik şekil ve şartlarda paraya tahvil etmektedir. Bu sistemin nasıl işlediğinden ziyade bu konuya rekabet hukukunun yaklaşımı konusunda ilk ve tek emsal karar Alman rekabet otoritesinin Facebook kararıdır.
Alman Federal Rekabet Kurumunun -Bundeskartellamt- 06.02.2019 tarihli Facebook kararı dünyada bu konuda ilk karardır. Alman rekabet otoritesinin Facebook’un veri işleme politikasına ilişkin getirdiği sınırlamalar Facebook’u Almanya’daki kullanıcılarına uyguladığı hizmet şartlarını değiştirmek zorunda bırakmıştır. Alman rekabet otoritesinin kararı Facebook bünyesindeki Facebook Inc., Menlo Park, ABD, Facebook İrlanda Ltd., Dublin, İrlanda, and Facebook Almanya GmbH, Hamburg, Almanya şirketlerini kapsamaktadır. Bu kararla rekabet otoritesi, Almanya’da yerleşik olan ve aynı zamanda Facebook’un sahibi olduğu WhatsApp, Oculus, Masquerade ve Instagram olmak üzere diğer kurumsal hizmetlerden de faydalanan kullanıcıların verilerinin, Facebook.com kullanıcı hesaplarındaki verilerle kullanıcıların “gönüllü rızası” olmadan işlenmesini yasaklamaktadır. Facebook bünyesindeki bu platformlar dışında “Like”, “Share” gibi Facebook’a ait arayüzlerin kullanıldığı üçüncü taraf teşkil eden internet sitelerindeki kullanıcı verileri de yine kullanıcıların gönüllü rızaları olmadan işlenemeyecektir. Bu sınırlama öncesinde Facebook’un kullanıcılara sunduğu hizmet şartlarına göre sadece Facebook’un internet sitesi ve akıllı telefon uygulamaları değil aynı zamanda Facebook’un programlama arayüzlerinin kullanıldığı üçüncü taraf internet siteleri ve uygulamalarında da ilgili arayüzler kullanıcı tarafından kullanılmasa bile veri erişimi ve işlenmesi sağlanmaktaydı. Bunların yanında arayüz sembolleri internet sitesinde yer almasa dahi site yöneticisinin, kullanıcıları analiz etmek amacıyla arka planda “Facebook Analitiği”ni kullandığı hallerde de Facebook kullanıcıya ilişkin tüm verilere erişmekte ve işlemekteydi. Her ne kadar bu erişimler için kullanıcının rızası gerekmekteyse de kullanıcılar bu şartları kabul etmedikleri takdirde Facebook sosyal ağ hizmetini kullanamamaktaydılar. Alman rekabet otoritesinin kararıyla kullanıcıların farklı kaynaklardan toplanan verilerinin bu şekilde işlenmesi ancak “gönüllü rıza”larının varlığı kaydıyla mümkün olabileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer bir ifadeyle platformu kullanmak isteyen kişilerin rıza göstermemeleri halinde verileri işlenmeyecek ancak aynı zamanda söz konusu kişiler platformu kullanmaya devam edebilecektir.
Hem kişisel verilerin korunması hem de rekabet hukuku boyutu olan kararda, bir teşebbüsün veri koruma kurallarına aykırı hareket ettiği tespit edilmiş ve bu teşebbüsün de ilgili piyasada sahip olduğu tekel olma yönündeki pazar eğilimine ayrıca dikkat çekilmiştir. Alman rekabet otoritesinin kararına karşı açılan iptal davasında Facebook tarafından talep edilen tedbir kararı dosyayı inceleyen Düsseldorf İstinaf Mahkemesi’nde kabul edilmesine rağmen Alman BGH, -Yargıtay muadili federal temyiz mahkemesi- 23.06.2020 tarihli kararıyla istinaf kararını bozmuş ve ayrıntılı bir gerekçeli kararla rekabet otoritesiyle aynı görüşleri benimsemiştir.
Rekabet hukuku ve Rekabet Kurulu dışında Türkiye’de kişisel verilerin korunmasında KVKK’nın da konuyu incelemesi ve gerekli adımları atması gerekir. Blog yazısının kapsamını çok genişletmemek için bu konuya şimdilik burada değinmeyeceğiz.
Diğer taraftan Whatsapp’ın yeni gizlilik sözleşmesi Aralık 2020’de final taslağı yayımlanan AB Dijital Piyasalar Yasası’nın 5/1-a numaralı maddesinde yer alan düzenlemenin de konusunu oluşturuyor. Dijital Piyasalar Yasası’nda teşebbüslerin piyasa ağası –gatekeeper- olarak nitelendirilebilmeleri için kümülatif şartlar öngörülmüş. Buna göre:
- İlgili teşebbüsün iç piyasada ciddi etkilerinin olması,
- Teşebbüsün, işletmelerin tüketicilere erişiminde önemli bir geçit görevi görmesi ve
- Teşebbüsün faaliyetleri ile piyasada yerleşik ve süreklilik arz eden bir konuma sahip olması gerekmektedir.
Bu şartları taşıyan teşebbüsler, “piyasa ağası” –gatekeeper-; bu kavramı, Türkiye’de eşik bekçisi veya kapı bekçisi olarak da tercüme edenler vardır. Ancak kavramın anlam itibarıyla piyasada söz sahibi olan teşebbüsü tanımlaması sebebiyle “piyasa ağası” kavramının daha isabetli olacağı kanaatindeyiz) olarak nitelendirilmiş ve bunlara mahsus nitelikte yükümlülükler getirilmiştir. Bu yükümlülüklerden biri de, GDPR kapsamında rıza verilmesi hâli saklı kalmak kaydıyla, piyasa ağası –gatekeeper- olarak nitelendirilen teşebbüslerin, ana platform hizmetlerinden elde edilen kişisel veriler ile diğer hizmetlerden elde edilen kişisel verilerin birleştirilmesinden kaçınmaları yükümlülüğüdür. İlk bakışta yapılacak bir değerlendirme neticesinde Facebook piyasa ağası (gatekeeper) olarak kabul edilirse Facebook’un, kendi bünyesindeki WhatsApp, Oculus, Masquerade ve Instagram olmak üzere diğer kurumsal hizmetlerden de faydalanan kullanıcıların verilerinin, Facebook.com kullanıcı hesaplarındaki verilerle kullanıcıların rızası olmaksızın birleştirmeme yükümlülüğü olduğu yorumu yapılabilecektir.
Dolayısıyla hem Alman rekabet otoritesinin 2019 yılında verdiği kararı hem de final taslağı yayımlanmış olan Dijital Piyasalar Yasası göz önüne alındığında Facebook’un WhatsApp’a ilişkin yeni gizlilik politikasını uygulamaya koyması rekabet hukuku kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması teşkil edecektir. Bu sebeple eğer Facebook, WhatsApp konusunda denildiği gibi bir uygulamaya giderse 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren hâkim durumunu kötüye kullanmaktan Türk Rekabet Kurulu en üst seviyeden -%10- idari para cezası vermeli ve hatta Kurul 4054 s. Kanun’un 9. maddesine gereğince geçici ve yapısal tedbirleri bile gündemine almalıdır. Nitekim Rekabet Kurulu da geçici tedbir olarak WhatsApp verilerinin paylaşılması zorunluluğunu durdurmuştur.
Stj. Av. Büşra YANAR
Dr. Hamdi PINAR, LL.M.
