Bilindiği üzere Rekabet Kurulu 07.11.2019 tarihli ve 19-38/584-250 sayılı kararı ile Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’de –Unilever- yapılmak istenen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sebebiyle Unilever’e idari para cezası uygulanmasına karar vermişti.
Bahse konu kararda özetle, teşebbüs yetkililerince yazışmalara ilişkin Office 365 programının kullanıldığı belirtilmiş; teşebbüs bilişim yetkililerince bu program içinde yazışmalar hakkında arama yapabilmek için Unilever Global’e danışılması gerektiği belirtilmiştir. Unilever Global yetkililerince Office 365 uygulaması üzerinden böyle bir aramanın ‘‘eDiscovery” aracılığıyla yapılması ve bunun için global düzeyde izin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bunun üzerine yerinde incelemede görevli rekabet uzmanları tarafından “discovery management role”a sahip bir Unilever Türkiye kullanıcısı ile sadece Türkiye çalışanlarına ilişkin arama yapılmak üzere erişim sağlanması talep edilmiştir. Bahse konu izinlerin sağlanabilmesi için saat 11:00’da teşebbüs yetkilileri tarafından global yetkililer ve hizmet sağlayıcıları ile görüşmelere başlanmıştır. Bu süreçte ilk olarak saat 12:30’da yerinde incelemede görevli rekabet uzmanına “eDiscovery” için izinlerin alındığı sözlü olarak iletilmiş, “eDiscovery” kullanabilmek için teşebbüs bilişim personeline gerekli arama yetkisi ve izni atamasının yapılmasından hemen sonra arama işlemine geçileceği bildirilmiştir. Ancak kısa bir süre sonra ilgili aramanın yapılması için bir kez daha izin alınması gerektiği teşebbüsçe ifade edilmiş ve yurt dışıyla gerçekleştirilen konferans görüşmeleri neticesinde yapılacak incelemenin kapsamının “Türkiye Unilever kullanıcıları” ile sınırlı olacağı rekabet uzmanı tarafından belirtilmiş olsa da söz konusu inceleme için tanınacak olan “admin” yetkisinin global düzeyde olduğu, Türkiye verilerine ilişkin yetkinin tüm küresel verilere ilişkin arama yetkisinden ayrılamadığı ve rekabet uzmanının bu incelemeyi yapmak için yetkili olmadığı, dolayısıyla böyle bir aramanın yapılamayacağı dile getirilmiştir. Ayrıca Türkiye verilerinin ayrılarak erişim sağlanması için birkaç günlük süreye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Bu dönüşten sonra rekabet uzmanları eldeki bilgi ve belgeler üzerinde inceleme yapmaya devam etmiştir. Ancak saat 17:45’te teşebbüs yetkilileri meslek personelinin yanına gelerek gerekli izinlerin alındığını ve “eDiscovery” aramasının yapılabileceğini söylemiştir.
Yukarıda belirtilen bilgiler doğrultusunda Rekabet Kurulunca; yerinde incelemenin, Unilever tarafından, teşebbüsün bilişim sistemi kapsamında gerçekleştirilmek istenen incelemeye saat 10:10 ile 17:45 arasında izin verilmeyerek engellendiği kanaatine varılmış ve 4054 sayılı Kanun m. 16/d kapsamında gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesine karar verilmiştir.
Unilever’in idari yargı yoluna başvurması neticesinde Rekabet Kurulunun bu kararı Ankara 6. İdare Mahkemesi’nce 06.07.2021 tarihli, 2020/268 E. ve 2021/1283 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Rekabet Kurumunun istinaf başvurusu üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi, 10.02.2022 tarihli, 2021/1523 E. ve 2022/222 K. sayılı kararı ile Ankara 6. İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ile davanın reddine karar vermiştir. İstinaf Mahkemesinin bu kararı özetle;
- Dava konusu uyuşmazlığın temelini davacı şirketin bilgisayar sistemlerinde kullanmış olduğu “office 365” uygulaması kapsamında “eDiscovery” aracılığıyla yapılması istenilen incelemenin yaklaşık 6 saat 45 dakikalık bir zaman aralığından sonra yapılması sağlandığından bu durumun yerinde incelemeyi engelleyip engellemediği tespitini oluşturduğu,
- Davalı idarenin görevli elemanları tarafından, söz konusu incelemenin şirketin Türkiye organizasyonu ile sınırlı olduğu ve bunun içinde sistem izninin dünya ölçeğinden ayrıştırılarak verilmesi isteğinin açıkça davacı şirket yetkililerine bildirildiği,
- Bu durumda, söz konusu yapılacak incelemenin çerçevesi / kapsamı, davacı şirketin Türkiye organizasyonu dahilindeki birimleri olarak tespit edilmiş olması dikkate alındığında, şirketin Türkiye Organizasyon yapısı içerisinde yürütülen ve denetime tabi olan iş ve işlemler üzerinde yapılacak olan bir inceleme için, yurtdışında görevli sınırlı sayıdaki yöneticiden izin alınması gerektiğine yönelik bir gerekçenin hukuken kabul edilebilir geçerli bir yanı bulunmadığı,
- Davacı şirketin ileri sürmüş olduğu bu gerekçenin, Davacı şirketin kendi iç işleyişindeki görev, yetki ve sorumlulukların belirlenmesi/ dağılımına yönelik bir konu olup, Türkiye’deki mevcut hukuk sistemine tabi olarak faaliyette bulunan davacı şirketin, basiretli ve öngörülebilirlik doğrultusunda davranarak bu sorumluluk içerisinde iş ve işlemlerini gerçekleştirmeyi bilmesi gerektiği,
- Davacı şirketin Türkiye’deki faaliyetlerine yönelik olarak, uyuşmazlık konusu somut olayla ilgili izin verme konusundaki yetkili ve görevli birimini tespit etmemiş olması, davacı şirketin söz konusu sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı,
- Buna göre, 4054 sayılı Kanun hükümlerinin vermiş olduğu yetki uyarınca, davacı şirket bünyesinde incelemelerde bulunmak üzere görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş olan davalı idarenin elemanlarına, davacı şirketin Türkiye’de bulunan birimlerine ait bilgisayar sistemleri üzerinde “Office 365” uygulamaları kapsamında “belirli tarihler ve anahtar sözcükler” esas alınarak yapılacak olan incelemeler için, gecikmeksizin bu olanağın sağlanması gerekirken, 6 saat 45 dakikalık bir süreyle hukuken haklı ve geçerli bir gerekçeye dayanılmaksızın bu çalışma ve incelemenin engellendiği,
şeklindedir. Bu karar özellikle yurtdışı merkezli teşebbüslerin Türkiye’de faaliyet yürüten iştirakleri nezdinde yürütülen rekabet soruşturmalar çerçevesinde büyük önem arz etmektedir. Zira bu karar doğrultusunda teşebbüslerin, çalışanlarının yazışmalarına erişilebilme imkânı teknik olarak mümkün olduğu hâlde izin/yetki kapsamında bir eksikliğin bulunmaması gerekmektedir.
