Yerinde inceleme, rekabet hukukunda rekabet otoritelerinin uzmanları ile teşebbüs yetkililerinin doğrudan ilk teması olması ve ihlâle ilişkin delillerin elde edilmesinde kilit bir rol oynaması sebebiyle çoğunlukla gergin bir ortamda yürütülmektedir. Önceden bildirim yapılmaksızın uzmanları kapısının önünde gören teşebbüsün yöneticileri ve elemanları, bazen bilgisizlikten açık bir şekilde veya değişik bahanelerle fiziksel engel çıkarmakta ya da delilleri yok etmek için bilinçli veya panik halinde tüm verileri silmektedir. Bu konuya ilişkin olarak Rekabetin Korunması Hakkında Kanun [RKHK/ 4054 sayılı Kanun] m. 15’de “yerinde inceleme yetkisi” düzenlenmiştir. Bunun yanında dijital iletişim araçlarının günümüzde en önemli iletişim araçları olması sebebiyle ve uygulamaya yol göstermesi için 08.10.2020 tarihli Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz [Dijital İnceleme Kılavuzu] yayımlanmıştır. Nitekim Rekabet Kurulu da aşağıdaki yeni kararlarında dijital verilerin silinmesini yerinde incelemenin zorlaştırıldığı ve engellediği olarak nitelendirmiş ve 4054 sayılı Kanun m. 16/1-d gereğince bu teşebbüslere 2020 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası vermiştir. Söz konusu kararlar
- E-posta ve Whatsapp mesajlarının ve gruplarının silinmesi [12.08.2021 tarihli İstanbul Gübre Sanayi Kararı],
- Whatsapp mesajlarının silinmesi [27.05.2021 tarihli Çiçek Sepeti kararı],
- Whatsapp mesajlarının silinmesi [20.05.2021 tarihli Unmaş Unlu Mamuller kararı],
- Mobil cihazda yer alan mesajların silinmesi ve incelemenin geciktirilmesi [29.04.2021 tarihli ETİ kararı],
hususları özelinde tesis edilmiştir.
I. 4054 sayılı Kanun Kapsamında Yerinde İnceleme Yetkisi
Yerinde inceleme yetkisi, Rekabet Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanunun ihlâl edilip edilmediğinin tespiti sürecinde kullanılan en önemli araçlardan biridir. Zira 4054 sayılı Kanuna ilişkin bir ihlâlin varlığı özellikle yerinden inceleme neticesinde elde edilen bilgi ve bulgular aracılığıyla tespit edilebilmektedir. Bu kapsamda yerinde inceleme yetkisinin ilgili kişilerce etkin bir şekilde kullanılması büyük önem arz etmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi gereğince Kurul tarafından yetkilendirilen uzmanlar teşebbüsler nezdinde yürütülen yerinde inceleme kapsamında “elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir”.
Dijital İnceleme Kılavuzu para. 4’e göre ise yerinde inceleme sürecinde meslek personelinin;
- Taşınabilir iletişim cihazlarını [cep telefonu, tablet vb.] teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla yapılacak hızlı gözden geçirme ile inceleyebileceği, bu inceleme neticesinde ilgili cihazların incelemeye tâbi tutulup tutulmayacağına karar vereceği
dijital verilere ilişkin yapılacak incelemeler özelinde belirtilmiştir. Dolayısıyla teşebbüste muhafaza edilen her türlü belge ve diğer kâğıtlar ile teşebbüsün veri taşıyıcılarında bulunan her türlü elektronik veriler ve ayrıca sayılanlar dışında var olabilecek teşebbüse ilişkin veri barındıran her türlü kayıtlar da inceleme kapsamındadır[1].
Diğer taraftan “İdari Para Cezası” başlıklı 4054 sayılı Kanun m. 16/f. 1-d’ye göre “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hâllerden biri olarak düzenlenmiştir. Kurul, incelemenin engellenmesi veyahut zorlaştırılması hâlinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası vermektedir.
Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun m. 15 ve m. 16 hükümleri ve bahsi geçen Kılavuz dikkate alındığında yetkililer tarafından yapılacak olan yerinde inceleme sırasında teşebbüse ait klasör, e-posta, Whatsapp mesajları vb. verilerin silinmesi delil karartmaya yönelik bir davranış olarak nitelendirilecektir. Nitekim bu durum görevli meslek personelinin delillere ulaşmasına engel teşkil edecek ve teşebbüse idari para cezası verilmesi ile sonuçlanacaktır[2].
II. Rekabet Kurulu Tarafından Yerinde İncelemenin Engellediği Gerekçesiyle ile Verilen Güncel Kararlar
A. 12.08.2021 tarihli İstanbul Gübre Kararı[3]
Kurul tarafından gübre sektöründe faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin anlaşma yoluyla fiyat tespit ederek 4054 sayılı Kanunu ihlâl ettikleri yönündeki iddiaların incelenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bu karar kapsamında yerinde incelemeyi gerçekleştirmek üzere İstanbul Gübre Sanayi A.Ş.’ye [İGSAŞ] gidilmiş ve yetkililer tarafından söz konusu inceleme tamamlanana kadar bilgisayardan, elektronik posta kutularından ya da teşebbüse ait veri içeren sabit veya taşınabilir nitelikte herhangi bir cihazdan hiçbir suretle bilgi, belge veya yazışmanın silinmemesi gerektiği hususu açıkça belirtilmiştir. Zira böyle bir davranış söz konusu olduğu takdirde meslek personeli tarafından yapılacak inceleme sonucunda bu durumun tespiti mümkündür. Ancak Rekabet Kurumu meslek personeli tarafından yerinde inceleme sürecinde yapılan uyarılara rağmen;
- Satış Pazarlama Uzmanının telefonunda yapılan incelemede hiçbir WhatsApp mesajının bulunmadığı; kendisinin bu durumu WhatsApp uygulamasını çok kullanmadığı, iletişimi genellikle telefon ile arama yoluyla gerçekleştirdiği şeklinde açıkladığı,
- Bunun üzerine bir diğer Satış Pazarlama Uzmanının telefonu üzerinde yapılan incelemede şirket konuşmaları hakkında oluşturulan bir WhatsApp grubundan ayrıldığı,
- E-posta hesaplarında bulunan sırasıyla 165 ve 171 adet e-postanın silindiği
tespiti yapılmıştır.
Konuya ilişkin olarak teşebbüs vekili tarafından;
- “Silindiği bildirilen E-posta listesi kayıtları incelendiğinde genel olarak duyuru e-postalarına ilişkin olduğu: “vefat”, “veda”, “Şubat 2021 yemek ve kahvaltı mönü hk”, “aramıza katılanlar”, “çay ocaklarının aktivasyonu”, “Yıldızlı sohbetler” gibi konuları kapsadığı;
- Ayrıca silinen e-postalar kurum uzmanlarınca geri yüklenerek incelenebildiği ve bu e-postalarda herhangi bir sakınca olmadığının tespit edildiği;
- Silinen whatsapp grubundaki görüşmelerin, diğer grup üyelerinin yazışmalarından alındığı dolayısıyla bu işlemin önaraştırmaya bir etkisinin olmadığı” belirtilmiştir.
Kurul kararında ise yapılan uyarılara rağmen teşebbüs personeli tarafından teşebbüse ilişkin konuların konuşulduğu WhatsApp grubundan çıkılması, Whatsapp mesajlarının ve teşebbüse ait verilerin e-posta hesaplarından silinmesi suretiyle incelemede elde edilebilecek olan olası delil ve bulgulara erişimin zorlaştırıldığı belirtilmiş ve yerinde incelemenin engellenmeye çalışıldığı sonucuna ulaşılmıştır. Aynı zamanda, yerinde inceleme sürecinde verilerin silinmesine ilişkin Danıştay tarafından “incelemenin iki saat süreyle geciktirilmesi ve yapılan sözlü uyarılara rağmen teşebbüs yetkilisinin bilgisayardan bir klasörü silmesi nedeniyle yerinde incelemenin engellendiğine[4]” hükmedildiği belirtilmiştir.
Sonuç olarak bahsi geçen karardan anlaşılacağı üzere Kurul tarafından yapılan değerlendirmede verilerin ihlâl niteliğini haiz olup olmadıkları önem arz etmeksizin meslek personeli tarafından yapılan uyarılara rağmen teşebbüse ilişkin herhangi bir verinin silinmesi, yerinde incelemenin zorlaştırılması/engellenmesi olarak değerlendirilmiştir.
B. 27.05.2021 tarihli Çiçek Sepeti Kararı[5]
Kurul tarafından aralarında Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri A.Ş.’nin [ÇİÇEK SEPETİ] de bulunduğu bazı teşebbüsler hakkında soruşturma başlatılmış ve bu karar kapsamında yerinde incelemeyi gerçekleştirmek üzere ÇİÇEK SEPETİ teşebbüs faaliyet merkezine gidilmiştir. İncelemeye ilişkin prosedür ve teşebbüsün yükümlülükleri yukarıda ele alınan kararda belirtildiği şekliyle açıklanmış ancak meslek personeli tarafından yapılan inceleme neticesinde söz konusu uyarılara rağmen;
- Bir teşebbüs yetkilisinin kullanımında olan ve teşebbüse ait mobil hattın bulunduğu bir mobil cihazda yapılan incelemede, bir diğer teşebbüs yetkilisine inceleme sırasında bir Whatsapp mesajı gönderildiği ve bu mesajın daha sonra silindiği görülmüştür.
- Bir teşebbüs yetkilisine ait olmakla birlikte teşebbüse ait veriler içeren mobil cihaz incelendiğinde de söz konusu Whatsapp mesajının bulunmadığı tespit edilmiştir.
- Bir diğer teşebbüs yetkilisi tarafından kullanılan mobil cihazda yapılan incelemede, […..] ve […..] arasında herhangi bir Whatsapp yazışmasının olmadığı görülmesine rağmen […..]’ın mobil cihazı üzerinde yapılan incelemede inceleme sırasında yazışma gerçekleştiği tespit edilmiştir.
- Aynı zamanda örnek olarak “[…..] tarafından “[…..] yazdığı […..] bir şey var mı siz silebilir misiniz” ifadelerine yer verilerek teşebbüse ilişkin verilerin silinmeye çalışıldığı belirtilmiştir.
Aynı zamanda teşebbüs yetkilisi tarafından mesajın silinmesine ilişkin olarak; “başkasına atmayı planladığım bir mesajı sehven gönderdiğim ve onu ilgilendirmeyen mesaj olduğu için sildim.” açıklamasına da kararda yer verilmiştir. Ancak yerinde incelemeye başlanmadan önce teşebbüs yetkilileri hiçbir silme işleminin yapılmaması gerektiği konusunda özellikle uyarıldıklarından söz konusu mesajın sehven gönderildiği için silindiği açıklamasına itibar edilmemiştir.
Sonuç olarak ÇİÇEK SEPETİ yetkilileri tarafından Whatsapp yazışmalarının silinmesi suretiyle incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı değerlendirilmiş ve bu itibarla teşebbüse idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
C. 20.05.2021 tarihli Unmaş Unlu Mamuller Kararı[6]
Kurul kararıyla 4054 sayılı Kanun m. 40/1 gereğince Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında ön araştırma yapılmasına karar verilmiş ve 06.04.2021 tarihinde teşebbüsün genel merkezinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. İncelemeye ilişkin prosedür ve teşebbüsün yükümlülükleri yukarıda izah edildiği şekliyle açıklanmış ancak meslek personeli tarafından yapılan inceleme neticesinde;
- UNMAŞ […..] arasında gerçekleşen geçmiş tarihli whatsapp sohbet içeriklerinin 06.04.2021 tarihinde saat 10.38’de silindiği,
- UNMAŞ […..] arasında gerçekleşen geçmiş tarihli whatsapp sohbet içeriklerinin 06.04.2021 tarihinde saat 10.44’te silindiği ve
- Whatsapp üzerinde gerçekleşen silme işleminin inceleme hakkında bilgilendirmenin akabinde gerçekleştiği tespit edilmiştir.
Teşebbüs yetkilisi tarafından yapılan açıklamada;
- Silinen yazışmaların Kurum yetkililerince geri çağırılabilmiş/kurtarılmış olması,
- Unmaş Hukuk Müşavirleri ve danışmanlarının bunların çapraz teyidi için gösterdiği çaba [şirkette bulunan Sayın […..]’in telefonunun acilen bulunup ibraz edilmesi],
göz önüne alındığında şirketin kontrol edemeyeceği fiziki koşullarda gerçekleştirilen silme işleminin incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmemesi gerektiği belirtilmiştir.
Ancak kararda yapılan değerlendirmede, silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olmasının, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğine bir etkisinin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu kabulün sebebi olarak kararda; aksi bir durumun yaşanması hâlinde, verilerin geri getirilememesi durumunda, teşebbüsler için bunun bir ödül niteliğinde olacağının düşünülmesi olduğu belirtilmiştir.
Nitekim Whatsapp üzerinde gerçekleşen silme işleminin, inceleme hakkında yapılan bilgilendirmeden sonra gerçekleştiğine ilişkin bir tereddüt bulunmadığından incelemenin engellendiği sonucuna ulaşılmış ve idari para cezası uygulanması gerektiğine dair karar verilmiştir.
D. 29.04.2021 tarihli ETİ Kararı [7]
Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun m. 40/1 gereğince hızlı tüketim malları sektöründe faaliyet gösteren; Eti Gıda San. ve Tic. A.Ş. [ETİ]’nin de dahil olduğu birçok teşebbüs hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bu karar kapsamında yerinde incelemeyi gerçekleştirmek üzere ETİ’ye gidilmiş ve sürece ilişkin prosedür ve teşebbüsün yükümlülükleri yukarıda izah edildiği şekliyle açıklanmıştır. ETİ’de incelemeye başlanmasında 40-50 dakika civarında bir gecikme söz konusu olmuştur. Meslek personeli tarafından inceleme neticesinde yapılan uyarılara rağmen;
- Bir teşebbüs yetkilisinin mobil cihazında yapılan inceleme esnasında, bazı yazışmalarının silindiği,
- Bazı yazışmaların silindiğine ilişkin alınan log kayıtlarının teknik incelemeye tâbi tutulduğu,
- Teknik inceleme sonucunda temizlenen yazışmadaki tek mesajın “Messages to this chat and calls are now secured with end-to-end encryption. Tap for more info.” olduğu ve bu mesajın tarihinin “sohbeti temizle” yapılan tarihle bire bir eşleştiği, yazışmanın diğer tarafında ise geçmişte gönderilmiş tüm mesajların durduğu,
- Teşebbüs personeli tarafından ofiste bulunmadıkları belirtilen teşebbüs yetkililerinin aslında ofiste oldukları,
tespit edilmiştir. Teşebbüs yetkilisi tarafından yerinde incelemeye ilişkin;
- Söz konusu gecikmenin şehir trafiğine bağlı olarak gerçekleştiği,
- Talep edilen organizasyon şemasına her çalışan doğrudan erişemediğinden temin edilmesinde belirli bir vakit kaybı olabileceği,
- Herhangi bir engelleme veya veri silmenin olmadığı belirtilmiştir.
Kurul tarafından verilen gerekçeli kararda, çalışanların işyerinde hazır bulunmamaları ve incelemeye trafik gibi nedenlerle geç gelmelerinin tek başına incelemenin zorlaştırılması/engellenmesi olarak değerlendirilmeyebileceği ancak bu hususa ilişkin somut olayda dürüst beyanda bulunulmadığı belirtilmiştir. Nitekim bu davranış Kurul tarafından idari para cezası yaptırımını gerektiren hususlardan biri olarak değerlendirilmiştir.
Ayrıca Kurul kararında Danıştay’ın “yerinde incelemenin 40 dakikalık kısa gibi gözüken bir süre dahi geciktirilmesinin, bu sürenin önaraştırma konusu olaya ilişkin delil ihtiva etmesi muhtemel olan materyallerin binadan uzaklaştırılması ihtimalinin gerçekleşmesine yeteceği üzerinde durularak doğası gereği, teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken yerinde incelemenin bahse konu olayda geciktirildiği sonucuna ulaşılmıştır[8].” şeklindeki değerlendirmelerine de yer verilmiştir.
Sonuç olarak kararda teşebbüs yetkilisinin teşebbüs binasında bulunmadığı şeklinde yanlış beyan verilmesi, yerinde incelemenin 40-50 dakika civarında geciktirilmesi ve mobil cihazdan dijital verilerin silinmesi suretiyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı/engellendiği sonucuna ulaşılmıştır.
III. SONUÇ
Kurul tarafından yerinde incelemenin zorlaştırılması yahut engellenmesine yönelik verilen güncel kararlar dikkate alındığında Dijital İnceleme Kılavuzunun uygulamadaki önemi ortaya çıkmıştır. Yukarıda ele alınan güncel kararlara ilişkin yerinde incelemelerde Dijital İnceleme Kılavuzu kapsamında yer verildiği üzere Celebrite gibi adli bilişim araçları kullanılmıştır. Bu araçlar ile mobil cihazlar ve WhatsApp sohbetleri incelemiş, log kayıtlarına bakılmıştır. Nitekim gerçekleştirilen inceleme neticesinde hangi verilerin silindiği ve verilerin ne zaman silindiği tespit edilebilmiştir. Dolayısıyla yerinde inceleme gerçekleştirilen teşebbüslerin şu hususlara dikkat etmesi gerekmektedir:
- Yerinde inceleme sırasında iletişime geçilecek kişilerin tespiti amacıyla kullanılan organizasyon şemalarının hazır bulundurulması ve hızlı bir şekilde yerinde inceleme amacıyla gelen meslek personeline sunulması önemlidir.
- Bilişim teknolojileri araç ve sistemlerinin mümkün olan en kısa sürede meslek personelinin erişimine sunulması gerekmektedir.
- Bilişim teknolojileri araç ve sistemlerine erişim ve inceleme sürecinde teşebbüs tarafından bilişim teknolojileri destek ekibinin oluşturulması meslek personelinin taleplerinin gereğince yerine getirilmesi bakımından önemlidir.
- Yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmesi bakımından silinen yazışmaların bir rekabet ihlâline işaret edip etmemesi önemli değildir.
- Teşebbüste bulunan görevli meslek personeline ilişkin bilginin doğru bir şekilde verilmesi önemlidir.
- Teşebbüsler meslek personeli tarafından kullanılan bilişim teknoloji araçlarının etkinliklerinin bilincinde olmalıdır. Zira veriler silindiğinde ihlâle ilişkin delillerin yok edilebileceğine ilişkin bir yanılsama teşebbüsün aynı zamanda usulî açıdan idari para cezasına maruz kalmasına sebep olabilecektir.
Yukarıdaki hususların aksine bir davranışta bulunulduğu takdirde bu davranışların Kurul tarafından yerinde incelemenin zorlaştırılması/engellenmesi şeklinde değerlendirilebilecek ve hiç de azımsanmayacak bir miktar olarak önceki yılın cirosunun binde beşi oranında bir idari para cezası verilebilecektir.
Av. Büşra YANAR
Av. Doç. Dr. Hamdi PINAR
[1] Pınar, Hamdi: Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda AB Komisyonunun İnceleme Yetkisi, Rekabet Dergisi 2011, C. XII, sa. 4, s. 135 vd.
[2] Kurul tarafından teşebbüse ait verilerin teşebbüs çalışanlarınca silinmesi suretiyle yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı gerekçesiyle verilmiş birçok karar vardır. Kurulun 13.03.2019 tarihli ve 19-12/146-67 sayılı kararı için bkz. [https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=35623d6a-fc7f-475d-a29c-ead8b475a924, erişim 09.11.2021]; 26.12.2019 tarihli ve 19-46/793-346 sayılı kararı için bkz. [https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=97b88295-00eb-4fec-b492-207c39764750, erişim 09.11.2021].
[3] Rekabet Kurulu tarafından 12.08.2021 tarihli İstanbul Gübre Sanayi A.Ş.’ye İlişkin Verilen 21-38/544-265 Sayılı Karar için bkz. [https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=21-38%2F544-265+&KararTarihi=, erişim 18.11.2021].
[4] Danıştay 13. Dairesi’nin 2008/5890 Esas, 2013/847 Karar No.’lu kararı. İlgili karar daha sonra temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nda görüşülerek E. 2013/3389, K. 2016/23 sayılı karar ile onanmıştır.
[5] Rekabet Kurulu tarafından 27.05.2021 tarihinde Çiçek Sepeti İnternet Hizmetleri A.Ş.’ye İlişkin Verilen 21-27/354-173 Sayılı Karar için bkz. [https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=21-27%2F354-173&KararTarihi=, erişim 18.11.2021].
[6] Rekabet Kurulu tarafından 20.05.2021 tarihinde Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye İlişkin Verilen 21-26/327-152 Sayılı Karar için bkz. [https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=21-26%2F327-152&KararTarihi=, erişim 18.11.2021].
[7] Rekabet Kurulu tarafından 29.04.2021 tarihinde Eti Gıda San. ve Tic. A.Ş. [ETİ]’ye İlişkin Verilen 21-24/278-123 Sayılı Karar [https://www.rekabet.gov.tr/tr/Kararlar?sayfaAdi=&YayinlanmaTarihi=&PdfText=&KararTuruID=&KararSayisi=21-24%2F278-123&KararTarihi=, erişim 18.11.2021].
[8] Danıştay 13. Dairesi’nin 2011/2660 E., 2016/775 K. sayılı kararı.
